泰達幣賣掉后銀行卡被凍結(銀行卡被凍結后繼續交易虛擬幣，必然構成犯罪嗎?)
摘要：
上文分析了銀行卡被凍結后繼續交易虛擬幣的刑事風險，但是銀行卡被凍結后繼續交易虛擬幣的，并非當然構成犯罪。如果只是根據銀行卡被凍結過，就認為行為人主觀上明知，根據流水大小、利潤大小按照“幫信罪”、“掩隱罪”進行打擊的話，就存在刑事打擊面過寬的情況，并不符合刑法謙抑性的原則。并且，每個案件的事實情況都不完全一樣，所以，有必要翟清其中有罪和無罪的情形。
同時，我們認為即使符合《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中關于明知的推定情形，也不意味著一定構成犯罪，因為可以通過相反證據證明主觀不明知。
一、推定主觀明知的前提條件
在我們團隊辦理的系列刑事案件中，辦案機關常以犯罪嫌疑人是否存在銀行卡凍結情形、被凍結的銀行卡數量及凍結次數等銀行卡凍結情況來推定主觀為明知，那么這種有罪推定思維有沒有問題？根據《金融機構反洗錢規定》第二十二條和第二十三條，中國人民銀行或者其省一級分支機構調查可疑交易活動，經調查仍不能排除洗錢嫌疑的，應當立即向有管轄權的偵查機關報案。偵查機關接到報案后，認為需要繼續凍結的，金融機構在接到偵查機關繼續凍結的通知后，應當予以配合。
偵查機關認為不需要繼續凍結的，中國人民銀行在接到偵查機關不需要繼續凍結的通知后，應當立即以書面形式通知金融機構解除臨時凍結。臨時凍結不得超過48小時。金融機構在按照中國人民銀行的要求采取臨時凍結措施后48小時內，未接到偵查機關繼續凍結通知的，應當立即解除臨時凍結。因此，以銀行卡凍結情況來推定主觀明知的前提條件是應當區分“銀行凍結”還是公安機關的“刑事凍結”，如果只是銀行采取臨時凍結后，未接到偵查機關繼續凍結的通知，那么這種情形下銀行卡被凍結的原因就不是交易虛擬幣收到了贓款，就不能以存在此類凍結推定犯罪嫌疑人主觀為明知。
如果當事人的銀行卡曾經因收到贓款被偵查機關凍結過，能否推定此次交易對收到贓款主觀上明知？
二、辦案機關推定主觀明知的思維路徑
偵查機關推定主觀上明知的路徑是：其一，虛擬幣相關活動屬于違法犯罪活動；其二，認為虛擬幣交易平臺就是洗錢平臺，虛擬幣交易的方式過于簡單，屬于投機取巧的行為，本質上就是幫助犯罪分子洗錢，從而賺取利潤；其三，作為虛擬幣交易商，曾經有收到過贓款導致銀行卡被凍結的經歷，就應當知道虛擬幣交易有收到贓款的可能性，在此情況下，繼續交易的，就對虛擬幣交易收到贓款或對方利用虛擬幣進行違法犯罪屬于明知，屬于明知故犯。
雖然收到贓款導致銀行卡被凍結之后，對虛擬幣交易會收到贓款的事實有了認識可能性，但是推定當事人在此后的交易中對收到贓款一定為明知，并不符合法律、邏輯、經驗。
三、涉虛擬幣刑事案件的辯護要點
第一、從現行法律規定來看，虛擬幣交易并不被法律所禁止，“法無明文規定即自由”，公眾有參與虛擬貨幣交易的自由。
根據2013年12月5日人民銀行等部門發布的《關于防范比特幣風險的通知》（以下簡稱“通知”），明確了比特幣的性質，認為比特幣不是由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，并不是真正意義的貨幣。但是，比特幣交易作為一種互聯網上的商品買賣行為，普通民眾在自擔風險的前提下擁有參與的自由。
無論是2021年9月24日人民銀行等十部委聯合發布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知（銀發〔2021〕237號）》，還是2017年9月4日人民銀行等七部委發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》等我國現行虛擬貨幣監管政策，都沒有明確規定虛擬幣交易屬于違法犯罪活動，虛擬幣交易的相關規定并不屬于禁止性規定，只是當事人進行虛擬貨幣相關活動的風險自行承擔，當事人進行虛擬幣交易的行為本身沒有相關法律明文規定可以進行法律制裁，虛擬幣相關交易活動不屬于違法犯罪活動。
第二、主流虛擬幣交易平臺有反洗錢審核機制，虛擬幣交易平臺并非一概屬于洗錢平臺。
通過登錄歐易交易平臺，可以發現和眾多虛擬幣交易平臺一樣設置了反洗錢系統，嚴格的用戶身份識別查詢，包括驗證個人和企業用戶的身份，包括持續監控可疑活動。如果懷疑或有理由懷疑存在可疑交易活動，將酌情向當地監管機構提交可疑交易活動報告。同樣火幣和幣安等交易平臺也有反洗錢系統。
此外，購買或出售USDT時可以自行掛單交易，交易對象不特定。在OTC商家的頁面上，可以看到成為商家的注冊時間、認證級別、成交單數、完成率、平均付款與平均放幣的時間、收款與付款的方式、交易次數、出售與購買的掛單價格等信息，交易所的本質上是吸納客戶交易，從中收取手續費。同時，虛擬幣交易所為了進一步提高反洗錢的審核機制，設置了T+1的提幣機制，購買的USDT 需要隔一天才能提至錢包地址，如果發現資金異常會直接凍結購買USDT的賬戶。
USDT的價格是由USDT與法幣之間的交易決定的。當USDT供不應求時，就會出現漲價，而當USDT供過于求時，就會出現跌價。作為OTC商家，需要大量買進和賣出USDT，也就意味著需要時刻關注USDT的價格和處理訂單信息，而USDT交易是全天24h交易，需要花費大量的時間成本，并不能簡單地以操作的簡易程度認定是否異常，而忽視了時間成本，并且，USDT作為虛擬幣的一種，本身具有一定的風險屬性。
第三、銀行卡被凍結不等于一定涉嫌違法犯罪，不意味著對此后的交易收到贓款一定為明知。
銀行卡被凍結之后繼續交易虛擬幣是偵查機關認定構成幫助信息網絡犯罪活動罪的主要證據。偵查機關認為買賣虛擬貨幣過程中，銀行卡存在被公安機關凍結的現象，仍繼續買賣虛擬幣，并由此得出：明知他人利用信息網絡實施犯罪，為犯罪提供支付結算等幫助。
銀行卡曾經凍結的，只能起到證明上次交易行為客觀上存在收到過贓款，認識到交易中可能會收到贓款，但并不能說明行為人在進行OTC交易時明知是違法犯罪所得或明知對方利用信息網絡犯罪，并且，根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部<關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)>》第十條規定，電商平臺預付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等經銷商，在公安機關調查案件過程中，被明確告知其交易對象涉嫌電信網絡詐騙犯罪，仍與其繼續交易，符合刑法第二百八十七條之規定的，以幫助信息網絡犯罪活動罪追究刑事責任。同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
如果，辦案機關凍結商家賬戶之初即明確告知“特定的某個虛擬貨幣買方或賣方”支付的資金是贓款，然而，商家卻繼續選擇與該“特定的買方”交易，則毫無疑問該商家構成“幫助信息網絡犯罪活動罪”。需要注意的是，前次交易與此次交易行為之間并不具有關聯性，根據《刑訴解釋》之關聯性原則，辦案機關在辦理案件時不能直接根據“類似行為”推定當事人構成犯罪。
其次，明知可能會收到贓款，起到轉移贓款或對對方利用信息網絡犯罪起到幫助作用，也不能直接得出主觀上屬于間接故意。間接故意是指明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且放任這種結果發生的主觀態度。間接故意也是認識要素與意志要素的統一。但要符合間接故意，需要在意志要素放任危害結果發生。“放任”是對結果的一種聽之認之的態度。即行為人為了追求某種目的而實施一定行為時，明知該行為可能發生某種結果，具體到OTC交易，OTC商家既不是希望通過交易USDT幫助犯罪分子轉移資金，也不是希望通過交易幫助犯罪分子轉移資金來獲利。結果發生與否以及會發生什么樣的結果，都不是OTC商家能夠控制的。
但是，OTC商家在銀行卡凍結之后，就認識到了交易中可能會因為收到贓款導致銀行卡凍結的情況發生，很多OTC交易者為了避免收到贓款，都采取了一定的資金審查措施，比如，審核對方流水、提供個人姓名和身份證件等，以防止在不知情的情況下因為虛擬幣交易幫助犯罪份子轉移了資金，即OTC商家主觀上對收到贓款是明確拒絕的，并沒有放任。而間接故意的證明責任，是只要查明行為人認識到了構成要件事實，并且對結果具有放任態度，即使不能查明行為人是否希望結果的發生，或者不能查明行為人是否認識到結果必然發生，也能認定為間接故意。證明標準的前提是查明行為人對結果具有放任態度，所以，只有偵查機關查明當事人具有放任的態度才可以認定為持有間接故意的態度。
如果行為人只是單純的從事OTC交易，僅根據之前銀行卡凍結的情況并不能直接認定為主觀屬于間接故意，應當根據OTC交易中其他行為的異常性加以綜合認定，比如，使用加密聊天軟件聊天的目的是否是想逃避監管，是否刪除聊天記錄，在交易中是否存在交易價格異常、交易方式異常。
與此同時，銀行卡曾經被凍結的經歷，在偵查機關沒有進一步采取強制措施的情況下，根據疑罪從無的精神，應當認定為不構成刑事犯罪。行為人具有配合偵查機關的偵查義務，一定程度上被凍結人可能屬于錯誤凍結的受害人。
四、寫在最后
自“924”通知公布之后，部分虛擬幣交易所清退了大陸用戶，一定程度上使得參與虛擬幣交易的人數有所減少，但由于一些歷史遺留的賬戶，以及其他平臺仍能繼續交易虛擬幣的情況下，加上USDT仍存在一定的獲利空間，依舊有部分OTC商家繼續從事虛擬幣交易，并且也吸引了一些新入場的OTC商家。對于繼續從事USDT的商家來說，一定要認識到其中的刑事風險，在交易中，除了交易所驗證身份之外，一定要單獨驗證對方身份、開戶信息、資金流水等情況，保留完整的交易流程與聊天記錄，以免收到贓款之后無法自證清白。
不可否認的是，現在越來越多的犯罪分子利用虛擬幣的特點進行洗錢，很大程度上妨害了司法機關正常的追贓活動。筆者認為偵查機關有打擊電信網絡犯罪的必要性，保護公民合法財產的義務，但同時也要杜絕“一刀切”的錯誤執法方式，偵查機關并不能先入為主地認為從事虛擬幣的都屬于違法犯罪，毫無區分的將銀行卡凍結后繼續交易的都一概認為是犯罪分子，一定程度上可能導致“轉嫁”受害人的錯誤結果發生。此外，偵查機關也要正確認識虛擬幣的相關交易模式與流程，才能更好地發現其中的關鍵點，偵破案件，查明事實。