非法集資數額認定(如何認定及打掉非法集資的犯罪數額以爭取無罪或罪輕判決?)

如何認定及打掉非法集資的犯罪數額以爭取無罪或罪輕判決？——虛擬貨幣犯罪研究（五）

作者：張春律師，廣東廣強律師事務所經濟犯罪辯護與研究中心核心律師，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

【導語】

在虛擬貨幣案件中，涉案金額的辯護關系到行為人量刑輕重的問題，在我們團隊承辦多起此類案件的過程中，我們發現每個地方對于犯罪金額的認定是不同的，導致最后的量刑不一。又因為2022年2月24日最高人民法院發布了《最高法發布新修改的非法集資刑事司法解釋》（以下簡稱《新非法集資解釋》）及《依法懲治非法集資犯罪維護國家金融安全穩定——最高人民法院刑三庭相關負責人就非法集資刑事司法解釋答記者問》（以下簡稱《非法集資問答》）提高了該類案件犯罪金額的認定標準，最高的標準是在原有的標準上提高了十倍，如原來認定數額巨大是500萬，現在是5000萬，并且不再區分自然人與單位犯罪。因此虛擬貨幣類/經濟犯罪類案件中涉嫌非法集資時，犯罪金額就成了一大辯護要點。當犯罪金額的辯護達到理想的效果時，甚至可以為當事人爭取到無罪或者罪輕的結果。

虛擬貨幣類案件容易涉及非法集資類的犯罪（非法集資不是一個罪，他是一類罪名，如非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等常見的多發罪名）表現為未經有關部門批準，通過媒介、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳，承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報，向社會工作也就是社會不特定對象吸收資金的行為，即非法性、公開性、利誘性、社會性。而犯罪金額的辯護，關系到無罪還是罪輕，有些案件中將犯罪金額打掉后，甚至可以爭取無罪，因此辯護律師還應當注重犯罪金額的辯護。

本文將分為兩個部分，先討論虛擬貨幣案犯罪金額的認定方式，再從辯護的角度對非法集資中“犯罪數額”的量刑和辯護展開討論。

【正文】

一、虛擬貨幣案犯罪金額的認定方式

實務中對于虛擬貨幣的認定方法，我們團隊總結出了四種認定虛擬貨幣的方法。

第一種，司法機關以投資人法幣入金、出金的金額來進行認定。

這種認定方法主要是針對直接接受投資人使用法定貨幣進行投資的行為人，這種方式司法機關查詢起來也比較容易，只需要將投資人實際投入的金額，并減去從投資行為中返還的金額即可認定。

第二種，是以投資人主流的虛擬幣入金、出金金額來進行認定。

比如，有些投資平臺是不接受法定貨幣的，他們只是接受主流的虛擬幣（即吸收虛擬幣），那么，行為人在返還投資人收益時也是以主流的虛擬貨幣進行返還的。這個時候就需要計算投資人投入和獲取主流虛擬貨幣的差額。并以入金和出金時主流的虛擬貨幣的市場價值來認定犯罪數額。雖然目前主流虛擬貨幣的市場價格是隨著市場在波動的，但是價格也是有跡可循的，在我們團隊辦理W某某的虛擬貨幣案件中，由于行為人每天進出的虛擬貨幣較多，每天的數字是不穩定的，為了方便計算，我們提出以最少的市場價值進行鑒定。比如行為人在犯罪的過程中，這個幣的幣值的市場波動在6.2-7.2之間，就取最小的值，以6.2作為計算的依據。這種計算方式就是按照存疑時有利于被告人的原則進行認定的方式，這個計算方法被采納。

第三種計算方式是以兌換后的代幣（非主流虛擬幣）進行認定。

這種方式主要是針對投資人在涉案平臺充值的是主流虛擬貨幣，但是數額難以確定，但是通過銀行流水/電子數據是可以查清兌換后的金額的。

第四種就比較常見了，是以投資人交易時所產生的手續費進行計算的。

對于行為人不直接占有投資人的法定貨幣或者主流虛擬貨幣，相當于行為人提供的只是一個中介平臺服務，那么就以在交易過程中所產生的交易手續費作為其違法所得的金額來進行計算，最終確定行為人的涉案金額。

以上就是比較常見的四種計算犯罪金額的方式。

二、非法集資案，從量刑及辯護的角度展開討論，以爭取無罪或輕判

《非法集資問答》指出：“適當提高第一檔入罪標準。結合經濟社會發展狀況和司法實踐，適當提高非法吸收公眾存款數額、非法吸收公眾存款對象人數、造成直接經濟損失數額，給行政處罰留出一定空間。在此基礎上，按照數額（數量）入罪標準的五倍確定“數額巨大或者有其他嚴重情節”標準；按照數額（數量）巨大標準的十倍確定“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”標準。之所以按十倍的標準確定“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”標準，主要考慮第二檔法定刑幅度較大（三年至十年有期徒刑），將第二檔和第三檔的標準拉開距離，避免案件集中在第三檔量刑，有利于案件平衡處理......在該條第八項、第九項中分別增加網絡借貸、虛擬幣交易、融資租賃等新型非法吸收資金的行為方式。””

在提高了立案量刑的標準以后，從某個意義上來說，是更有利于被告人/犯罪嫌疑人的，為了便于查看，張律師就不把全文復制過來，感興趣的可以自己去搜來看，張律師以《新非法集資解釋》為依據，對非法吸收公眾存款及集資詐騙的認定金額及量刑做了以下表格：

《非法集資問答》還指出，并不因為行為人現在涉嫌犯罪就一定要參照十倍的標準，如果行為人之前有非吸的行為，吸了50萬資金，造成了25萬以上的損失，同時因為非法集資追究過刑事責任，二年內還因為非法集資受過刑事處罰，或造成其他嚴重后果的是不符合十倍標準（現行《非法集資解釋》將量刑在原有的基礎上提高了十倍）的認定方法。

原來認定行為人涉嫌集資詐騙時區分自然人犯罪與單位犯罪的量刑標準，目前《非法集資問答》指出，行為人涉嫌集資詐騙罪不再區分自然人犯罪和單位犯罪處罰標準，同時將原第三檔“數額特別巨大”（100萬元）作為修改后第二檔“數額巨大”的標準。

因此律師在辦理該類案件的過程中，打掉犯罪金額是相當重要的，那么律師可以從以下四個方面展開辯護，爭取從輕或無罪判決：

第一種，案發前已退還給投資人的金額應當予以扣除。

在虛擬貨幣類案件中，對于已退還的金額，如果律師在做不構成集資詐騙罪的辯護，其一，投資人出金的金額可以佐證行為人沒有非法占有的目的，即行為人主觀上沒有占有他人財物的故意或目的；其二，當金額降到立案標準以下，也可以做不構成犯罪的辯護；其三，《新非法集資解釋》集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，在案發前已歸還的數額應予扣除；其四，還有一些案件中，部分投資人的錢款是全部出金了的，可以佐證行為人有履行的能力。

另外，又從非吸的角度看，雖然不需要以行為人具有非法占有目的，只要行為人有非法吸收公眾存款，即使案發前將部分本金予以退還，也不會因退還行為而改變，因此如果行為人涉嫌非吸，是不能從犯罪金額中扣除的。但是《非法集資解釋》第3條規定：......案發后已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮，并規定了可以免予刑事處罰及不作為犯罪處理的情形。當然了，非法吸收或者變相非法吸收公眾存款，主要用于生產經營活動的，能夠及時清退所吸收資金，可以免于刑事處罰；情節輕微的，不作為犯罪處理。

第二種，案發前支付的利息應當從犯罪數額中進行扣除。

這個支付利息的模式，常見于虛擬貨幣案件中，行為人在發行虛擬幣的過程中，按一定的比例釋放幣，以供投資人提取，實際上釋放的幣，可以看做是“利息”。

根據《非法集資解釋》第3條的規定，非法吸收或者變相非法吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金計算。張春律師認為“所吸收的資金”是行為人實際收到的資金。對于在收到本金的同時即已經將利息事先扣除的，甚至在收到本金之前就已經預先支付了利息的，常見于“返利”，那么就應當將利息從犯罪數額中扣除，即以行為人實際收到的錢款數額進行認定。

第三種，案發后，投資人還可以正常出金。

在有些案件中，有些APP在案發后還可以正常運行，特別是一些國內的代理商代理境外的一些平臺的案件。案發后的正常出金，那么可以證實行為人是有履約的行為的，正常的合法集資行為的當事人，是不會故意逃避、躲避責任的；而集資詐騙的行為人必然會采取潛逃、抵賴等方式進行逃避，使投資人無法追回投資款。

第四種，行為人涉嫌的金額沒有達到立案標準（參照本文制作的表格），不能作為刑事犯罪處理。

最高人民檢察院《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》：“在1997年10月1日前后分別實施的同種類數罪，其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一并進行追訴；罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，也應當適用修訂刑法，一并進行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。”

《新非法集資解釋》是2022年2月24日發布的，提高了犯罪金額立案的標準，雖然是2022年3月1日才生效，但是對在這之前被立案追究還未判決的行為人來說是恰到好處，可以參照適用，爭取無罪或降檔的罪輕判決。

張春律師寫于2022年2月24日星期四