刑事案件在法庭上怎樣為自己辯護(涉NFT詐騙、盜竊案件的辯護要點——區塊鏈刑事辯護研究(七))
作者|鄭夏律師 轉載請注明出處
NFT是Non-fungible Token（非同質化代幣）的簡稱，其本質是基于公有區塊鏈發行的一種智能合約。與比特幣BTC、以太坊ETH這類使用自己主鏈上的交易來維護賬本數據的同質化代幣不同，NFT屬于非同質化類的代幣，具有唯一、不可拆分的特性。因此，NFT的關鍵創新之處在于提供了一種標記原生數字資產所有權的方法，NFT也是區塊鏈領域的最新發展方向。
《924通知》對國內虛擬貨幣封禁后，借助區塊鏈、元宇宙等多重熱門概念熱炒，NFT的交易呈現蓬勃增長趨勢，投機性資本的介入在一定程度上造成了 NFT 的市場泡沫。同時，在缺乏鑒別與監管的情況下盲目地將 NFT進行上鏈交易也會帶來一定的欺詐風險。
在此類被控詐騙案件的辯護實務中，涉案NFT是否具備相應的價值支撐則成為辯護重點。我們結合親辦案例，從辯護角度對一、二級市場中非法獲取NFT而涉嫌詐騙的案件做以下思路分析：
NFT 是基于區塊鏈的虛擬資產，在價值評估方面需要同時考慮鏈下與鏈上的供需關系。在鏈下，NFT對標數字藝術品市場，其涉及的產品具有種類豐富、鑒別手段復雜、價值評判標準不固定等特點，這在無形中提高了購買者的認知門檻。在鏈上，區塊鏈、智能合約等技術應用又會在一定程度上影響NFT的價值。同時，還需要考慮實體收藏品與 NFT虛擬收藏品的對應關系。NFT標的物的價值由相關市場因素綜合決定，而區塊鏈賦予的安全性、存在性、豐富性等特征也會影響其價值。
辯護中證明涉案NFT具備相應財產價值是辯護工作核心。
1、NFT價值來源——“共識機制”
區塊鏈核心是去中心化的，所能運轉的核心正是“共識機制”，無論是礦工對記賬權的爭奪，還是虛擬幣獲取獎勵及差價交易，都來源于對虛擬幣價值的共識。同我們在《辯護角度談虛擬貨幣的“價值”——區塊鏈刑事辯護研究（五）》一文所述：黃金之所以有價值，是因為我們已經達成了其作為貨幣交換一般等價物的“信任”；鉆石的價值，也同樣是人們對其稀缺性及其背后的某種象征意義的達成“共識“”。所以，價值的本質，其實是人們對特定物價值的“共識”和“信任”，如果人們不對一個事物達成有“價值”的“共識”，那么很多我們認為“值錢”的事物，其實根本沒那么“值錢”（包括鉆石和國家發行的紙幣）。
所以，NFT的價值也是基于人們所達成“共識”、形成“信任”的程度，而產生了相應價值，并基于“信任”的程度大小，而直接影響其價格。
2、NFT價值來源——“創作及交易成本”
NFT是現實藝術收藏品的數字化，其基礎還是現實中的藝術品，藝術品在創作時本身就凝聚了作者的創造力，消耗了作者的腦力，在國際資本市場，藝術品早已是必備的投資標的，成為了繼股票、房地產之后的全球第三大投資項目，為全球投資者資產保值與增值提供了重要途徑。當藝術品以資產化方式運作后，其價值在客觀上也應遵循資產與系統風險負相關的規律，以此為投資者財富配置提供價值評估依據。
同時，生產NFT 需要消耗大量的能源，尤其是在以太坊區塊鏈上，據估計，鑄造一個NFT所需要的計算能力產生的溫室氣體量，相當于一輛汽油驅動的汽車行駛 805公里。NFT交易時也要消耗一定的計算機算力，并且交易者還要為算力支付一筆Gas Fee(類手續費），在鑄造、轉賬、開戶、交易、贈送時都需要支付該筆費用，或者給NFT平臺支付一筆提成。
雖然這些手續費相對于“泡沫”價值而言可以忽略不計，但NFT作品的創作及交易成本，是其價值的重要支撐。
3、NFT價值來源——“需求和應用場景”
區塊鏈相當于一個大型的分布式賬本，數據無法篡改，如果你買了NFT之后，相當于所有人都認可所有人都認可這個作品在這個區塊鏈上的所有權，其實就是買了個數字收藏品，大部分作品就是這么簡單，但有些NFT也會賦予一些特殊意義。比如著名的無聊猿游艇俱樂部，一共發行了一萬張，每張都是一只屬性各異的猴子形象組成。每一只猴子的形象都是由眼睛、衣服、裝飾等等元素隨機排列組合形成的，因此每一個猴子形象都是獨一無二的，NBA球星庫里和周杰倫都認購了這個昂貴的無聊猿NFT（即2022年4月周杰倫被盜的NFT），購買者能擁有這只猴子NFT完整的商業授權，可以以此進行商業活動。如2021年9月阿迪達斯就以46以太幣的價格買入了8774號無聊猿NFT，以該無聊猿NFT為基礎，制作周邊等更多的個性化衍生品上架售賣，并已經吸引20萬人購買，阿迪達斯因此獲利頗豐。
當然除了商業價值外，一些NFT還具備一些社交功能，比如讓擁有者獲得與名人們某項共同活動的資格。無聊猿游艇俱樂部的活動就只限于持有無聊猿NFT成員，基與NFT的唯一性特征，他人無法通過復制的方式仿冒。所以NFT的購買者認可的是其背后“獨一無二”的所有權，正如筆者某客戶解釋購買原因：這個就像現實中的藝術品一樣，真跡和復印件永遠不可同日而語。
NFT的特性決定了其特殊的需求和應用場景，也賦予了其價值。
4、NFT價值來源——“政策與判例”
法律規范方面，由于NFT在國內發展時間短，并且更多地居于灰色地帶，目前我國并未出臺針對性法律法規，目前能夠參考的是2022年4月13日，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會聯合發布《關于防范NFT相關金融風險的倡議》（下稱《倡議》）。
《倡議》旨在遏制NFT金融化證券化傾向，防范非法金融活動風險，但明確了NFT作為一項區塊鏈技術創新應用，在豐富數字經濟模式、促進文創產業發展等方面顯現出一定的潛在價值。同時肯定了NFT數字藏品的存在，NFT行業大有可為，并提出要確保NFT產品的價值有充分支撐，引導消費者理性消費，防止價格虛高背離基本的價值規律。
司法判例方面，全國NFT侵權第一案為2022年4月杭州互聯網法院公開的一起因 NFT 數字藏品交易引發的信息網絡買賣合同糾紛案，案號（2022）浙0192民初1008號。法院觀點：NFT數字藏品作為虛擬藝術品，本身凝結了創作者對藝術的獨創性表達，具有相關知識產權的價值。同時，NFT數字藏品是基于區塊鏈節點之間的信任和共識機制，在區塊鏈上所形成的獨一無二的數字資產。因此，NFT數字藏品屬于虛擬財產范疇。
5、NFT應屬于刑法意義上的“財物”
將虛擬財產認定為虛擬財物，納入財產犯罪的保護范疇，相關虛擬財產便應具有價值性、流通性、相對稀缺性等刑法中財物的重要屬性。辯護中應證明涉案NFT是否具備上述屬性。
NFT的重要特征在于，每一個NFT擁有獨特且唯一的標識不可互換，因而非常適合對具有排他性和不可分割性的權益和資產進行標記，并可以實現自由交易和轉讓。
價值性。在區塊鏈技術的支撐下，NFT產品具有不可復制性，可以對其進行相對客觀的市場定價和估值，此類虛擬財產具有客觀價值性。
流通性。由于元宇宙是由無數小世界所組成，元宇宙一個重要的功能特征便是可以將一個小世界中的物品帶往另一個小世界中，并可以通過元宇宙中的虛擬貨幣體系或現實貨幣體系等多種方式進行自由交易。依此原理，元宇宙中類似于NFT產品的虛擬財產應該具有流通性。
相對稀缺性。元宇宙中類似于NFT產品的虛擬財產雖然由相關運營商所生產，但運營商并不享有對該類虛擬財產的所有權。事實上只要相關虛擬財產具有唯一性，那么一旦用戶從運營商手中購買獲得特定的虛擬物品，則該用戶享有該虛擬財產的所有權而不僅限于使用權。換言之，該類虛擬財產具有財產管理的可能性。
6、二級市場交易中發生的詐騙類案件的辯護
基于NFT的財產屬性尚未被法律明確，所以詐騙、偷盜NFT（主要還是密鑰、地址）的行為目前來看還不具備認定詐騙罪、盜竊罪的條件。篇幅所限，參考筆者此前《談詐騙、盜竊USDT泰達幣案件的辯護思路——區塊鏈刑事辯護研究（六）》一文觀點，同虛擬貨幣一樣，NFT本質上屬于儲存在區塊鏈上的數據，非法獲取NFT實質上是修改了NFT在區塊鏈上的權屬人，不能被看做是傳統意義上的“詐騙”、“竊取”，而是侵入計算機信息系統，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據并對其進行修改的行為，而該罪名量刑也明顯輕于詐騙罪、盜竊罪，是辯護中可重點考慮的一個方向。
此外，筆者認為在NFT發行和交易過程中，行為人對NFT產品進行炒作、虛假宣傳行為也不都屬于刑法意義上的詐騙。孫宇晨此前高調宣稱自己花了1050萬美元購買的NFT頭像，事后證明出自自己投資的公司，類似的操作在此前虛擬幣市場比比皆是，如馬斯克宣布狗狗幣可購買特斯拉產品,幣價應聲上漲幫助馬斯克高位套現。NFT的非同質性決定了，NFT的價值取決于其指向的數字作品的價值，而數字作品的價值則取決于市場的供需關系，對于少部分熱門NFT作品，因市場需求旺盛價格奇高，如無聊猿最高可以賣到百萬美金，而大部分NFT作品則無人問津。由于NFT不存在統一的市場價格，一些夸大宣傳是否構成虛假宣傳比較難認定。此外，大部分參與者也都是抱著投機的想法來購買NFT，他們實際上都屬于“擊鼓傳花”游戲的參與者，此時詐騙罪所要求的“因欺騙陷入錯誤認識”要件就難以認定。炒作、虛假宣傳行為是否構成詐騙罪，仍應根據在案證據進行個案判斷。
筆者提醒：參考虛擬貨幣的監管過程，NFT也不可能一直無序發展，后續監管必將跟進，發行者尤其做好刑事合規。在發行NFT時無論宣傳的藝術欣賞價值還是應用價值，都必須要有一定的現實支撐。比如某美術作品的NFT，評估其價值時，可以考慮以下幾個問題：是公有鏈還是聯盟鏈，藝術家及作品收藏館的名氣，藝術家和作品展館有社區等。可借鑒的是，今年來包括烏菲茲美術館在內的四所意大利重要博物館攜手合作，推出限量的名畫藏品NFT募資項目，買家購買后甚至會收到實物（含真品證書）及NFT（含專屬的應用程序登入賬戶）兩部分。至于那些沒有客觀為支撐，僅僅靠“噱頭拉高價格”主觀炒作，無法給參與者創造價值，極容易引發參與者對相關NFT價格的質疑，甚至在得不到市場認可的情況下向公安機關刑事報案。
作者簡介
鄭夏律師（15052270020），法學碩士，江蘇聯盛律師事務所高級合伙人，無錫市律師協會辯論委員會副主任、聯盛刑事業務委員會副主任。先后任職檢察院、政府辦等部門。先后獲無錫優秀專業律師（刑辯類）、無錫市名優律師培養對象（優秀骨干律師）、無錫優秀律師團隊（2016、2018、2020）、無錫律協優秀個人會員（2018、2021）、首屆華東律師辯論賽優秀辯手、無錫優秀專業案例、江蘇產業人才培訓優秀講師等榮譽。