賭博程序的程序員判刑嗎(程序員開發賭博軟件怎么判刑?無罪、罪輕辯護思路要點)

文/張家豪 重慶智豪律師事務所

程序員往往在編程的世界中，游刃有余；但在現實生活中，可能不經意間就已經踏入犯罪的深淵。

雖然他們大多都適應于長時間跟電腦打交道，但并不代表他們與違法犯罪之間就存在著一條不可逾越的鴻溝。相反，他們往往對已經踏入的危險地帶而渾然不知。近年來，不斷有“一程序員辭職開發賭博軟件，2年涉案4千萬被抓”、“程序員搞跨境賭博網站被抓,涉案金額上億元！”等新聞頻發。本文將深入談談程序員可能面臨的“罪與罰”，以及針對該類案件的無罪、罪輕辯護思路。

一、棋牌娛樂APP與賭博平臺的核心區別

棋牌娛樂APP誕生以來，其一直或多或少地游離在灰色地帶。但必須申明的是，程序員開發、測試、維護以賭輸贏為主要形式的棋牌游戲軟件本身不違法，屬于合法行為。那么，厘清“罪與非罪”的界限可謂至關重要。筆者認為，需要把握兩者之間的核心區別——平臺是否存在資金兌換渠道（包括不限于人民幣、虛擬貨幣、實物）。

（一）平臺提供了“游戲幣”兌換“貨幣”的提現通道

閆某、闞某、林某等開設賭場罪一審刑事案

裁判理由：被告人閆某、闞某、林某等人為“千禧”、“螞蟻”等網絡賭博平臺提供源代碼修改技術、提供充值提現通道接口、進行廣告推廣、提供第四方支付方式等方式漁利，運營“豪博”網絡賭博平臺從中抽頭漁利，情節嚴重，其均行為構成開設賭場罪。

（二）在游戲中設置“銀商”、“幣商”，借此達到提現功能

陳某、樂某等開設賭場罪二審刑事案

裁判理由：聯城游戲網站經營期間，被告人陳某乙、李某、江某作為迅狐公司的技術人員，受被告人樂某指使分別負責賭博游戲的開發、網站維護等工作。在明知聯城游戲要求玩家以“銀子”為籌碼進行游戲，并由銀商點實現游戲幣與人民幣兌換的情況下，仍然為網站完善及持續運營提供技術支持，并從中獲取高額收入，其行為已構成開設賭場罪。

二、司法實踐中，程序員的哪些行為可能會推定其“主觀明知”？

（一）在技術上實現了明顯用于賭博的功能

（二）是否深度參與平臺運營

技術的具體類型不勝枚舉，但總的歸納起來，程序員實施的兩大類行為——前端開發、后期維護。相較于“前端開發”而言，程序員對平臺進行后期維護、運營的，介入程度相對更深，可能更容易推定其主觀明知。

（三）參與賭場利潤分成或領取高額固定工資。

（四）雖然程序員加入了群聊的目的，可能是出于及時接受反饋、發現問題、改進APP，但若群聊內充斥了涉賭言論，可能會推定其主觀明知。

郭某、陳某、張某等開設賭場罪一審刑事案

裁判理由：技術員張某供述從開發億游樂這款游戲開始其就知道是用來給賭博人用的，聽郭某和張某在辦公室說道有人在億游樂平臺玩一把輸幾千還是幾萬的；推廣員陳某供述推廣員常在推廣群聊到一些代理賭博的情況，郭某和張某都在群內。上述證據可以證實被告人主觀上明知賭博人在億游樂平臺進行賭博，實施了建立賭博網站提供給他人組織賭博，通過賣鉆獲利的行為，構成開設賭場罪。

三、開設賭場罪的無罪辯護要點

（一）筆者所在團隊親辦案例：接力開發導致參與開發程度、貢獻力大小存疑

由于公司安排，程序員牛某參與了一款棋牌軟件的前端開發。但沒過多久，牛某出于自身原因，主動提出離職。時隔幾年之后，該軟件因為涉嫌開設賭場罪而被公安立案偵查。

我們認為，雖然牛某的確參與了該軟件的開發，但由于牛某中途離職，再加上時間久遠，該軟件已經經過多次迭代升級，現在的版本離當初的測試版本已經大相徑庭，導致現已無法查清牛某是否參與開發了明顯用于賭博的功能，即牛某的參與開發程度、貢獻力大小存疑，應屬于事實不清、證據不足。

（二）雖然“第四方支付”在客觀上為開設賭場提供了幫助行為，但程序員主觀上并不明知

我所親辦開設賭場不起訴案例

案情簡介：楊某等五人通過亨泰公司（化名），從事網上支付結算業務，楊某任法定代表人。偵查機關認定，楊某在明知是XX賭博集團開設的賭博網站之后，依然為該XX賭博集團提供資金流轉、支付結算，以此牟取暴利。經查，涉案交易筆數330多筆，涉案金額近1800萬元。

不起訴理由：楊某并不明知上游資金系賭博款項，主觀上更也沒有為賭博集團提供資金流轉提供幫助的故意。因此,證實楊某主觀明知的證據無法達到確實、充分的要求。

黃某涉嫌開設賭場撤銷案件一案

撤案理由：當事人黃某為某“第四方支付”（聚合支付）平臺提供技術服務。經查，黃某主觀上并不明知該聚合支付平臺在為賭博平臺提供資金結算的幫助，屬于事實不清、證據不足。后續，公安局作出撤銷案件的決定。

孫某開設賭場不起訴案

不起訴理由：1.現有證據不足以證實跑分平臺對接的賭博網站是否存在開設賭場的行為，無法證實孫某行為是否系開設賭場的共犯。2.本案宜以幫助信息網絡犯罪活動罪定性，現有證據亦不足以證實孫某行為是否系幫信行為。故本案不符合起訴條件，依照刑訴法175條決定不起訴。

（三）將出租、托管服務器的行為定性為開設賭場罪，屬于定性錯誤。

張某、劉某開設賭場案

裁判要點：本案現有證據無法證明上訴人溫某與上訴人張某為開設賭場而進行密謀的主觀故意，溫某也未參與建立、研發、出租賭博網站，原審判決將溫某出租、托管服務器的行為定性為開設賭場罪，定性錯誤。上訴人溫某在經營互聯網服務器租賃、托管業務過程中，明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍繼續為他們提供互聯網服務器租賃、托管業務，獲取非法利益，其行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪，上訴人及辯護人認為溫某的行為不構成開設賭場罪的意見予以采納。

（四）微罪不起訴

謝某某開設賭場不起訴案

案情簡介：在謝某某參與公司運作的“紅某某·某某商城”網站為“一元購”賭博網站中，謝某某作為前端工程師、程序員，在偵查過程中，還將網站服務器后臺相關數據刪除。

不起訴理由：其主觀上更主要的是為了履行工作職責,獲得工作報酬,以求生存、改善生活,其主觀惡性較小,犯罪情節較輕,社會危害不大,自愿認罪認罰,具有坦白情節,系從犯，作出不起訴決定。

蘇某甲開設賭場不起訴案

案情簡介：被不起訴人蘇某甲到該網絡賭博集團工作，主要負責維修電腦、給電腦裝系統。2017年初擔任“256彩票”APP技術人員，主要職責就是聯系技術人員做“256彩票”的手機APP軟件。2017年8月擔任“256彩票”下發財務人員，負責資金的流轉。2018年年底，負責管理“256彩票”、“369彩票”的下發財務，核對下發財務人員操作的銀行卡號及賬單是否正確。2020年9月蘇某甲從該網絡賭博集團辭職。工作期間獲利人民幣30萬元。

不起訴理由：本院認為，被不起訴人蘇某甲實施了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款規定的行為，但犯罪情節輕微，具有從犯、自首、一般立功情節、認罪認罰，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，不需要判處刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規定，決定對蘇某甲不起訴。

四、罪輕辯護

（一）罪名之辯：幫信罪、非法利用信息網絡罪

1、區分幫信罪與開設賭場罪共犯的關鍵

（1）若在案證據能夠證明行為人與被幫助對象存在共謀或至少有過犯意聯絡，且明知對方所實施的是網絡開設賭場犯罪行為，則構成開設賭場罪的共犯；

（2）若在案證據僅能證明行為人知道被幫助對象是在利用信息網絡實施犯罪行為，但不確知具體所實施的到底是何種犯罪行為的，則構成幫信罪。

2、司法案例

（1）非法利用信息網絡罪

郭某非法利用信息網絡罪一案刑事一審案

案情簡介：公訴機關指控，2019年至2020年，被告人郭某租用未備案的服務器源代碼，后自行設立賭博網站達34個，應租客黃X、彭X、劉X等人（均另案處理）要求發送、更新網站鏈接，對網站版面中的股東、代理增減、會員注冊下單、注單更正、回水退水、信用返點、開盤開獎、賠率賠付等事項進行設置，通過微信溝通發布信息、后臺操作的方式對運行過程中出現的賬號、密碼、登陸、網速、下單錯誤、輸贏調設需求等技術問題提供網絡維護服務，同時定期向租客收取每月1000至2500元不等的租金。

裁判理由：本院認為，被告人郭某利用信息網絡設立用于實施違法犯罪活動的網站，情節嚴重，其行為已構成非法利用信息網絡罪。公訴機關所控罪名成立。

（2）幫助信息網絡犯罪活動罪

張某、劉某開設賭場案

裁判理由：客觀方面上，上訴人自始至終從未參與任何開設賭場嫌疑人的密謀、建立、研發、經營運作、出租賭博網站等一系列違法活動，沒有分得一分錢開設賭場的犯罪所得，不具備、不符合開設賭場共同犯罪特性。經營的廈門晟網信息技術有限公司是合法開設的用以謀生的工作場所與張某這個客戶的每單生意僅僅按照市場行情訂立合同，按約定收取租賃、托管服務費，所收取的費用基本上用于支付服務器代理費、托管費和硬件、寬帶費用、人工、IP等日常運營成本，正常合法經營所得微薄利潤只能維持基本生活費用。其次，主觀上，上訴人自始至終沒有開設賭場的故意，即沒有賭博或開設賭場或建立、經營賭博網站的共同犯意。

熊某、陳某開設賭場一審刑事案

裁判理由：代理人員開設賭場不是在被告人熊某等人以及三只小熊公司的領導、指揮等管理之下實施，其具有自主實施、不受限制和控制、賭資收益不受抽撥等特點。故被告人熊某等人沒有設置賭博網站，沒有研發賭博游戲，沒有自己開設賭場，也沒有與他人共同開設賭場，其只是對明知他人使用其游戲開設賭場，并積極予以協助、配合、提供幫助，該行為完全符合幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件，應當構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

（二）認定“從犯”

原最高院審判委員會委員戴長林法官主編的《網絡犯罪司法實務研究及相關司法解釋理解與適用》一書中明確支持：

“相對于直接實施者而言，這些服務商盡管很重要，但他們不具有直接的賭博犯罪犯意。因此，只能以幫助犯的形式存在……幫助犯之所以是幫助犯，就說明其行為僅是起到幫助作用，盡管這一幫助作用可能很重要，可是它畢竟還只是整個犯罪環節中的一環，而不可能成為犯罪的主要組成部分。其中最關鍵的是，幫助犯的犯意必然是依附于主犯的，其不可能獨立形成賭博犯罪的犯意，且其實施的不是直接的賭博行為，而只是為賭博行為提供某種幫助。如果抽離了實行犯的賭博行為，幫助犯的這一幫助行為就沒有意義。”

2、司法案例

俞某、裘某、何某等開設賭場案

裁判要旨：被告人張X、李X作為軟件開發商僅負責軟件平臺的開發及后臺維護，其在共同犯罪中均起次要、輔助作用，均應認定為從犯，依法應從輕或減輕處罰，在具體量刑時結合各被告人的地位、作用、實際參與時間、程度等犯罪情節酌情有所區別。

（三）主要犯罪事實發生在《修正案(十一)》施行之前

肖某、鄒某等開設賭場罪、開設賭場罪刑事一審刑事案

裁判理由：本案主要犯罪事實發生在《中華人民共和國刑法修正案(十一)》施行之前,根據“從舊兼從輕”溯及力原則及“有利于被告人”原則,本案依法適用舊法，對二被告人可酌情從輕處罰。

作者：張家豪 重慶智豪律師事務所

（重慶智豪律師事務所是一家專注于刑事案件辯護的專業化律師事務所，2021年度被國家司法部評定為全國優秀律師事務所）