區塊鏈存在哪些風險(區塊鏈應用的不法風險與刑事法應對)

內容摘要：當前，區塊鏈技術乃炙手可熱的前沿科技，在計算機創新領域具有極其重要的地位，大有呈現"區塊鏈 +"的發展趨勢，其應用場景也呈現出以比特幣為核心"三環擴散"的漣漪形態。 盡管區塊鏈技術本身具有中立性，但行為人以違法犯罪為目的，利用區塊鏈技術的行為仍然可以評價為刑法上的危害行為。 實踐中，區塊鏈技術正面臨多重不法風險，其中，

"圈錢"性質的不法行為（吸收研發投資和發行虛擬貨幣），涉嫌非法集資類犯罪；以區塊鏈的名義行騙，涉嫌詐騙罪或合同詐騙罪；傳播勒索病毒索取比特幣，涉嫌破壞計算機信息系統罪與敲詐勒索罪（或詐騙罪）的牽連犯；利用比特幣跨境逃匯、掩飾隱瞞不法資產，分別成立逃匯罪、掩飾隱瞞犯罪所得及其收益罪（或洗錢罪）；利用虛擬貨幣開展網絡傳銷，成立組織、領導傳銷活動罪。 值得注意的是：虛擬貨幣場外交易不具有可罰性，非法代幣融資發行行為也不構成非法經營罪；侵財類犯罪中，建議由央行指定的機構參照域外市場價格認定比特幣的價格；本人犯罪后又掩飾隱瞞的，不成立掩飾隱瞞犯罪，但成立逃匯罪。 在程序法中，對羈押、取證、追贓等都有不同的要求，尤其是電子數據取證和區塊鏈技術取證，應當予以關注。關鍵詞：區塊鏈 不法風險 刑事犯罪 實體認定 程序法應對中國分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2019）03-0072-86

一、引 言

所謂區塊鏈技術，是指一種去中心化、公開透明、全體參與記賬的互聯網數據庫技術，也可以稱為分布式賬本技術或者分布式數據庫技術。 一般來說，其具有如下特點：一是去中心化，無須中介參與，每個人都記賬。 二是開放高效，過程高效透明且成本低，不是一臺電腦控制。 三是數據高度安全，沒有中央大賬，無法摧毀，也不可篡改。 自 2009 年比特幣創世以來，短短九年的時間，比特幣已經成為虛擬貨幣領域炙手可熱的投資產品，在世界范圍內廣受青睞。 近年來，隨著人們對比特幣的熱捧，作為比特幣底層技術的區塊鏈技術也開始被廣泛關注，一些打著區塊鏈名義的違法犯罪現象也不斷涌現。 如勒索病毒的傳播、以區塊鏈為噱頭的虛擬貨幣集資以及采用虛擬貨幣跨境交易的方式逃避

外匯監管等現象，實踐中也屢見不鮮，人民群眾深受其害，需要刑法的及時介入。 從現有的技術發展和司法實踐來看，區塊鏈技術與大數據、云計算、人工智能等計算機領域的前沿科技具有什么關系，其處于何種地位；區塊鏈技術（包括比特幣在內）具有哪些應用場景，其是否果真是未來社會的變革性力量；在倡導共商、共建、共享的人類命運共同體的大背景下，〔1?〕區塊鏈對全球安全治理利弊如何，區塊鏈技術作為中立性的技術是否可以成為刑法中的危害行為；在實踐中，關涉區塊鏈的違法犯罪行為又具有哪些現實表現，刑法又當作何回應；涉區塊鏈違法犯罪案件具有哪些特點，在偵辦這類案件過程中需要注意哪些問題，刑事訴訟法應當作何回應。 上述涉區塊鏈行為的不法風險，以及刑法作為維持社會秩序的手段的妥當回應方案等問題，極具現實必要性，值得認真研究思考。

二、區塊鏈技術在計算機創新領域中的地位

進入新時期，計算機領域各項新技術不斷涌現，大數據、云計算、人工智能、區塊鏈技術等，讓人眼花繚亂、目不暇接。 盡管科技革命不同于科學革命，〔2?〕但這些新興技術的涌現似乎已預示著人們即將步入技術無所不能的時代。 區塊鏈技術與大數據、云計算、人工智能的聯系如下：

（一）大數據與區塊鏈技術大數據被視為"未來的新石油"，對個人、行業、國家都具有積極的意義。〔3?〕一般而言，大數據是指

一種規模巨大的數據集合，這一數據集合在獲取、存儲、管理、分析方面已大大超出了傳統數據庫軟件工具能力的范圍，具有海量的數據規模、快速的數據流轉、多樣的數據類型和低成本高價值的特點。 大數據和區塊鏈顯然屬于不同的計算機前沿科技，大數據強調的是巨大規模的數據集合以及數據的深度挖掘增值，而區塊鏈技術是一種不可篡改、全歷史的分布式數據庫技術，強調的是數據的完整性、真實性和安全性，是對數據質量的強信任背書。 可見，大致來說，前者關注的是數據的量，而后者看中的是數據的質。 目前，"大數據 + 區塊鏈"的提法也已出現，〔4?〕目標就是在大數據中運用區塊鏈技術，以確保數據的真實可靠，確保大數據分析結論的客觀公正。

（二）云計算與區塊鏈技術在計算機領域，以往經常用"云"來表示互聯網，因而，互聯網計算也就被稱為云計算。一般來說，

云計算是相對于獨立的計算機和服務器等傳統計算而言的概念， 即指基于互聯網的相關服務的增加、使用和交付模式，通常涉及通過互聯網來提供動態易擴展且經常是虛擬化的資源。 事實上，云計算的本質就是通過互聯網調用分布式計算機資源進行的計算，從而大大擴展了本地計算機和服務器的運算能力。其具有超大規模、運算互聯網化、可靠且價格低廉、通用且按需服務的特點。云計算和區塊鏈技術都采用或者就是分布式數據庫技術， 但顯然云計算是一種中心化的分布式數據庫技術，而區塊鏈是一種去中心化的分布式數據庫技術。 除此之外，兩者的差別依然顯著，簡單來說，云計算是按需分配虛擬資源，而區塊鏈去中心化的信任體系，兩者屬于不同的兩項技術。 目前，"云計算 + 區塊鏈"的思想已被重視，〔5?〕將區塊鏈技術作為一種資源實現云端共享也將成為未來科技發展的方向之一。

（三）人工智能與區塊鏈技術人工智能是指研究、開發用于模擬、延伸和擴展人的智能的理論、方法、技術及應用的一門新的

技術科學。 通俗來講，就是研究如何使計算機去做過去只有人才能做的智能工作。 而如前所述，區塊鏈是一種追求安全與效率的網絡信任機制，可以說兩者具有本質的不同。 如同其他新興科技交叉發展的形勢一樣，"人工智能 + 區塊鏈"的思想也已顯露端倪，〔6?〕在兩者結合的未來，人工智能可以幫助區塊鏈技術強化智能，而區塊鏈技術可以幫助人工智能強化數據的隱私保護。

概言之，大數據、云計算、人工智能與區塊鏈技術都屬于互聯網領域不同的前沿科技，大數據是數據集合、云計算是資源整合、人工智能是智能應用，而區塊鏈技術是互聯網的安全信任機制重塑。然而，正如有學者將"人工智能"與"大數據"合并考慮一樣，〔7?〕四者又往往存在一定的交叉與融合，大數據的海量數據必然要求采用云計算的模式處理，故大數據與云計算往往似硬幣的一體兩面。 大數據和云計算又是人工智能發展的基礎，人工智能只有在大數據的基礎上，通過云計算才能實現類似于人的智能化。 大數據、云計算和人工智能都是建立在海量數據基礎之上的，而數據的真實可靠又是十分重要的，這就為區塊鏈技術登場提供了機會，區塊鏈技術恰恰是在數據安全性上具有先天的優勢，可以說區塊鏈技術為大數據、云計算和人工智能的發展提供了數據真實可靠的技術保證。〔8?〕

三、區塊鏈技術的應用場景分析

目前，區塊鏈技術發展大致經歷了三個階段，其包括：第一階段即 2009 年上線的比特幣區塊鏈，它不支持任何應用開發，僅僅是一個賬本系統；第二階段是 2013-2014 年上線的以太坊（意為"下一代加密貨幣與去中心化應用平臺"）區塊鏈，它是一個帶有智能合約的公共區塊鏈平臺，支持各種應用開發；第三階段就是當下時期，區塊鏈開始拿出方案解決各行各業的問題，"區塊鏈 + 各行業"成為一種潮流。〔9?〕所謂區塊鏈技術的應用場景，就是指區塊鏈技術應用的具體領域。從目前的情況看，由于區塊鏈技術是作為比特幣的底層技術被發現和重視，且被視為繼互聯網、人工智能之后新的技術革命，故在國家大力倡導"互聯網 +"的大形勢下，其應用場景基本呈現"三環擴散"的水中漣漪形態，即第一環是以比特幣為核心向其他數字貨幣擴散； 第二環是以數字貨幣為核心向整個金融行業擴散；第三環是以金融行業為核心向整個實體領域擴散。 具體如下：

（一）以比特幣為核心的數字代幣應用2009 年，為應對某些國家濫發紙幣造成的通貨膨脹，中本聰利用區塊鏈技術創造了比特幣（發行

總量控制為 2100 萬枚），試圖用技術的方法控制濫發紙幣的行為。 自比特幣誕生至 2018 年，由于比特幣實行總量控制且稀缺，經過多次震蕩，目前，比特幣最低報價也在 8000 美元左右，投資回報屢創新高，正是由于比特幣的超高投資回報，大量標榜以區塊鏈技術為底層技術的數字貨幣（又稱為虛擬貨幣或加密貨幣）集中迸發，紛紛在各大網絡平臺發行，如以太幣、瑞波幣、萊特幣已經成為該領域中規模較大的數字貨幣。〔10?〕據不完全統計，目前互聯網中數字貨幣的數量已經超過 240 種，而且這個數字還在不斷增加。

（二）以數字貨幣為核心的金融行業應用隨著微信錢包、支付寶、快閃付等電子支付方式的推廣和普及，人們交易的僅僅是數字，只要存

〔6〕參見釘科技：《人工智能 +區塊鏈能帶來什么》，《電視技術》2017 年第 6 期，第 155頁。〔7〕參見廖磊：《人工智能難題的大數據思維進路》，《江西社會科學》2018 年第 10期，第 13頁。〔8〕必須承認目前的區塊鏈技術發展還不能達到處理海量數據的能力，這恰恰是區塊鏈技術發展的方向。〔9〕宋奇：《談區塊鏈的發展：訊雷鏈克展示 3.0時代技術優勢》，《計算機與網絡》2018 年第 3期，第 33頁。〔10〕據騰訊證券 2018 年 5 月 30 日報道，虛擬貨幣價格當日又出現普漲，其中，比特幣價格上漲超過 3.33%，至 7485.69 美元，以

太幣上漲 7.21%，至 566.72美元，瑞波幣漲 5.73%，至 0.61美元，萊特幣漲 5.49%，至 120.52美元。

在安全可靠的記賬機制，現金將逐漸遠離人們的日常生活，這并非是對未來的預測，而已經是陽光照進現實的當下實際，而以去中心化記賬為顯著特征的區塊鏈技術恰恰提供了這樣一種理論上完全安全可靠的記賬技術。 正是看到了區塊鏈技術在節省中心運算系統中的巨大價值，目前，金融行業紛紛看好區塊鏈技術。 澳大利亞中央銀行表態支持探索區塊鏈技術，并提議發行數字貨幣澳元，以充分利用區塊鏈技術來革新傳統金融服務。 區塊鏈在資本市場的應用也早已被關注。〔11?〕美國證券交易所已經批準在區塊鏈上進行公司股票交易， 納斯達克已經推出基于區塊鏈技術的股票記錄交易與發行，美國商品期貨交易委員會也已將比特幣作為大宗商品來進行監管。 2017 年 9 月 29 日，國際貨幣基金組織也表示將考慮把數字貨幣放在籃子里。 Visa 則聯合 Coinbase 推出了首張比特幣借記卡，花旗銀行在區塊鏈上測試運行加密貨幣"花旗幣"。 國內郵政儲蓄銀行國內首個區塊鏈資產托管系統已上線運營。〔12?〕

（三）以金融行業為核心的實體擴散應用伴隨著區塊鏈技術在金融領域的廣受追捧，以及計算機領域將區塊鏈技術作為新一輪技術革命

的引擎的宣傳，"區塊鏈 +"的概念似乎一時間也被廣泛接受，實體領域紛紛考慮區塊鏈技術的應用場景。據不完全統計，目前，采用和測試的應用場景就包括了房地產、物聯網、數據集成。同時，有觀點還提出了區塊鏈在市場銷售、管理會計、稅收治理、醫藥行業、物流商業、游戲市場、農業等領域的應用場景，甚至還有部分觀點提出將區塊鏈技術直接用于社會管理領域的思想，例如區塊鏈技術在教育改革、社會治理創新、精準扶貧、反貪線索管理，以及律師事務所的智能合約編寫等領域中的應用。

總而言之，就目前的情況看，區塊鏈技術應用作為成熟的領域當屬數字貨幣無疑，而且在數字貨幣中又以比特幣的應用最為普及，同時，區塊鏈技術作為一種互聯網變革的革命性力量，也正深刻影響著金融領域，而且作為一種觀念，還在突破金融領域，影響和改變著互聯網管理、能源、醫療、版權、物聯網、農業、慈善等諸多領域。〔13?〕

四、技術中立與刑法中的危害行為

社會需要技術創新，但技術創新必須是一種負責任的行動，需要符合技術倫理的要求。〔14?〕區塊鏈技術作為一種計算機領域的前沿科技，其本身具有技術中立性無疑，但在行為人以不法目的將區塊鏈技術作為工具加以直接使用的場合，以及僅僅以區塊鏈名義實施犯罪的場合，就不應再承認技術的中立性，而區塊鏈技術也被當作了謊言或者工具，此時行為人的行為當然具有社會危害性，也就可以評價為刑法上的危害行為。 具體的討論如下：

（一）以區塊鏈技術為名實施犯罪行為的場合目前，區塊鏈技術乃社會上炙手可熱的前沿科技，加之比特幣等虛擬貨幣的熱炒，社會上虛構區

塊鏈技術實施違法犯罪的行為已屢見不鮮。 在這種場合下，根本就不存在真實的區塊鏈技術，也就更無從言及技術中立，區塊鏈技術僅僅是行為人實施違法犯罪行為的幌子，這種以區塊鏈技術為幌子、行違法犯罪之實的行為，本身就是危害行為的一部分，而不是技術中立的一部分。

（二）以區塊鏈技術為工具實施犯罪行為的場合犯罪是對行為人危害行為的評價，而行為人的危害行為不僅是表現于外的身體舉動，刑法中的

行為早已從因果行為論過渡到目的行為論，進而又轉向了社會行為論。 目前，我國刑法理論中往往堅〔11〕參見商瑾、蒲適：《區塊鏈在資本市場的應用》，《金融創新》2016年第 12期，第 46頁。〔12〕參見杜冰：《區塊鏈技術應用破冰》，《金融時報》2017年 1 月 11 日，第 003 版。〔13〕參見王巍：《區塊鏈是未來五年最有前景的行業之一》，《國際人才交流》2018年第 2期，第 48頁。〔14〕參見薛桂波、閆坤如：《"負責任創新"視角下技術倫理的政策轉向》，《大連理工大學學報（社會科學版）》2018 年第 1 期，第 9

頁。

持有意的社會行為論的觀點，認為刑法中的危害行為是指基于人的意志實施的客觀上侵犯法益的身體活動。〔15?〕可見，刑法中的危害行為必須滿足以下三個條件：首先，必須是人的行為；其次，必須是侵害法益的行為；再次，必須是人的意志支配下的行為。 這也就意味著盡管單純的技術本身是不能作為刑法中的危害行為看待的，即技術具有中立性，但具有中立性的技術一旦與不法行為人的不法目的相結合，完全可能成為刑法中的危害行為。 正如菜刀既可以為人類的生活服務，也可以成為故意殺害他人的工具一樣，對危害社會的評價不僅取決于技術本身，也取決于使用技術的人的主觀意志。 就區塊鏈技術而言，一方面，要看到區塊鏈技術在產業發展和社會進步方面的積極意義；另一方面，也要看到區塊鏈技術可能帶來的違法犯罪風險，從而認清風險、抑制風險，減少技術創新和應用中的負面效應，尤其是打擊以違法犯罪為目的利用區塊鏈技術的行為。

（三）將區塊鏈技術作為中立幫助行為的場合伴隨著網絡犯罪的高發，我國的刑事立法和刑事司法開始探索對網絡幫助行為的制裁模式，

確立了片面共犯正犯化、幫助行為犯罪化的應對思路。〔16?〕將區塊鏈技術作為幫助行為的場合，可以分為"一般幫助行為"場合和"中立幫助行為場合"。 一般幫助行為場合，即在共同犯罪中，共犯人利用區塊鏈技術為正犯行為提供幫助，而且該幫助行為在外觀上并不具有日常行為性的情形。針對一般幫助行為的場合， 提供幫助行為的人自然成立幫助犯。 至于日常行為性的判斷， 屬于"一般幫助行為"與"中立幫助行為"的區別所在，判斷的具體標準可以概括為：拋開幫助行為與正犯行為的關聯，剔除危害結果的情形下，幫助行為外觀上并不具有非法性，也可以稱為外觀合法性標準。

至于中立幫助行為，首先需要明確的有兩點：一是中立幫助行為的概念和理論僅僅是在探討共同犯罪中幫助犯的成立范圍內討論，如果中立行為本身就是實行行為，那么就不能承認中立幫助行為的概念以及適用中立幫助行為的理論。二是中立幫助行為與"技術中立幫助行為""網絡中立幫助行為"的概念有別。一般來說，后兩者屬于前者的具體類型，在刑法理論上只是存在"中立幫助行為"的概念和理論，我國學者就此引申出了"技術中立幫助行為"和"網絡中立幫助行為"的概念。"所謂中立的幫助行為，也稱為日常性行為，是指外觀上的無害行為，例如生活行為、業務行為等，但在客觀上對正犯行為、結果起到了促進作用的情形。 應當指出，中立的幫助行為在性質上屬于犯罪的幫助行為，只不過與一般的幫助行為相比，其具有中立性。 "〔17?〕中立幫助行為理論正是著眼于中立幫助行為客觀上對法益侵害結果的促進作用以及具有無害行為外觀的特征， 從而提出限制中立幫助行為入罪，以維護人們行為自由，平衡安全與自由價值的立場。就目前的理論探討看，中外對限制中立幫助行為入罪的方法主要有三種："一是從主觀方面來限定———注重行為的主觀要素（故意、意圖以及動機等）；二是從行為的客觀要素來限定；三是結合主觀方面和客觀要素折中進行限定。 "〔18?〕具體如下：

一是主觀說，即從主觀方面對中立幫助行為入罪化進行限制。 主觀說認為只要行為人對正犯的行為具有確定故意，就可以將中立的幫助行為認定為幫助犯。 反之，如果行為人對正犯的行為具有不確定故意的情況下，中立幫助行為就不具有刑事可罰性。 該說以德國羅克辛教授為代表。〔19?〕

二是客觀說，即從客觀方面對中立幫助行為入罪化進行限制。 客觀說往往是截取客觀方面中"幫助行為與危害后果之間因果關系"的環節，從刑法中因果關系的角度進行除罪化思考，具體包括溯及禁止說、假定的代替原因說、利益衡量說、客觀歸責說。 溯及禁止說認為：如果幫助行為本身具有獨立的社會意義，那么禁止將正犯行為的結果歸責于幫助行為。該說以德國雅各布斯教授為代表。假定的代替原因說認為：幫助行為是否具有可罰性取決于幫助行為是否增加了法益侵害的危險，增加危險的幫助行為具有可罰性，反之，不具有可罰性，在判斷危險是否增加問題上考慮假定的代替原因，看正犯是否很容易從第三人處得到同樣的幫助。該說以德國 Frisch 教授為代表。利益衡量說認為：中立幫助行為是否入罪需要在"幫助者的行為自由"與"被害人的利益保護"之間尋求權衡，只有在存在共謀關系、幫助者對應受保護的法益存在特別的注意義務、需要保護的法益特別重要的場合時，入罪才具有合理性。〔20?〕客觀歸責說一般認為，應從客觀歸責的角度出發即行為是否制造了不被允許的危險的角度，排除部分中立幫助行為的可罰性，從而限縮了中立幫助行為的處罰范圍，將中立幫助行為的入罪范圍僅僅限制在"制造了不被允許的危險的后果"。〔21?〕

三是主客觀折中說，即結合主客觀要素折中進行限定，至于如何折中以及主客觀要素具體如何判斷，則往往沒有具體的論述。

綜上來看，即便是在域外，中立幫助行為可罰性限定的理論也并未達成一致。 對此，我們認為：首先，主客觀折中的限定說，并沒有提出具體的理論，因此不具有借鑒性。 其次，客觀說主要著眼于因果鏈條來限制因果關系的成立，進而否定中立幫助行為乃刑法中危害行為的本質。 這一理論模型的優勢在于：一方面，契合了中立幫助行為中"中立性"外觀的特征；另一方面，在構成要件符合性階段即排除了犯罪的成立，提前了排除的時點。 然而，其缺點在于：客觀說有意忽視了中立幫助行為對正犯結果的促進作用，實質上是否定兩者之間具有客觀的因果關系，而這恰恰是不符合實際的，現實的情況恰恰是中立幫助行為既具有正犯結果的促進性，也具有外觀上的中立性，只強調其一，難免片面。 同時，客觀說還具有內部爭論不休、難以統一的問題，也說明對該說的借鑒并不成熟。 再次，主觀說是在承認中立幫助行為與正犯行為結果的因果關系的基礎上，從而通過主觀限定，限縮中立幫助行為人的責任成立范圍的理論。 該說的優點在于：一是承認中立幫助行為"正犯結果促進性"和"外觀中立性"的特點，視角全面。 二是主觀說的標準明確、單一，易于把握和理解。其缺點在于：通過對故意的限定，排除責任，從而排除犯罪，其犯罪排除的時點較客觀說而言相對滯后。

總體而言，主觀說具有相對妥當性，盡管主觀說存在排除犯罪時點滯后的缺點，但時點滯后僅僅是邏輯判斷的問題，在實踐中并不一定滯后，即使是實踐中存在一定程度的滯后；為了確保排除犯罪的后果，這種滯后也是可容忍的滯后。 同時，刑法中的危害行為，并非裸的行為類型，而是在主觀意志支配下的類型，故即使在階層論的前提下也必須承認主觀違法性要件的存在。 中立幫助行為的特征就在于"正犯促進性"和"外觀中立性"。 可見，其中立性僅僅是外觀的中立，當行為人主觀上犯罪故意暴露無遺的情況下，所謂的外觀中立也就不存在了，此時的所謂"中立幫助行為"就是幫助行為，幫助人就成立相應犯罪的共犯。

五、區塊鏈技術應用中的不法風險分析

當前，全球社會風險加劇，風險治理面臨困難。〔22?〕包含技術風險在內的多種風險并存，對此需要具有清醒的認識，風險社會并非遙不可及的未來，而是已悄然變為現實。 收益與風險往往是相互伴生的一對矛盾體，區塊鏈技術在帶給人們安全的同時，也會創設新的風險。〔23?〕

（一）間接涉及區塊鏈的不法風險間接涉及區塊鏈的不法風險，主要是指涉及虛擬貨幣的犯罪。 虛擬貨幣是區塊鏈技術最先的應

用場景，目前也是最火和已經實現的應用場景，盡管被廣泛接受的虛擬貨幣還屈指可數，但被視為虛擬貨幣的種類卻已不下幾百種。 正是由于虛擬貨幣行業已經是陽光照進現實，因此，該領域的相關犯罪在實踐中并不少見，具體如下：

一是發行虛擬貨幣非法集資。"近年來， 非法集資活動的場域由現實世界逐漸向網絡世界轉移。 "〔24?〕實踐中，行為人利用他人投資虛擬貨幣的沖動，編造虛假的虛擬貨幣種類或者利用沒有發展潛力的虛擬貨幣種類，通過編造發行白皮書，承諾高額投資回報收益的方式，吸引他人投資，然后攜款潛逃的案例已屢見不鮮。

二是傳播勒索病毒索取比特幣。 由于比特幣在全球范圍內的推廣，使得比特幣在生活中的接受程度較高，因此，行為人首先在互聯網上傳播計算機病毒，使他人電腦上的文件無法打開，只能通過交付贖金的方式獲取密碼后解鎖，而被勒索的贖金僅限于比特幣。

三是利用比特幣跨境逃匯或洗錢。 由于比特幣屬于實踐中全球發行和使用較廣的一類的虛擬貨幣，因此，部分公司、企業或其他單位利用比特幣點對點交易的優勢，先將人民幣在國內兌換為比特幣后，再將比特幣支付到國外賬戶兌付外幣，采用這一手段逃避國家外匯監管（逃匯罪、洗錢罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪）。〔25?〕

四是利用虛擬貨幣開展網絡傳銷。 針對實踐中虛擬貨幣廣受追捧的情況，行為人在互聯網平臺以兜售所謂的虛擬貨幣的方式發展會員，自行控制所謂虛擬貨幣的升值幅度吸引下線，根據會員發展下線的人數作為計酬或返利的依據，從而騙取他人財物（涉及組織領導傳銷活動罪）。〔26?〕

除上述虛擬貨幣領域已然存在的違法犯罪問題以外，隨著技術的發展，虛擬貨幣領域也可能出現如下違法犯罪問題：一是盜竊虛擬貨幣。 盡管加密虛擬貨幣采用區塊鏈技術本身具有很高的安全性，但是馬克思主義哲學常識告訴我們絕對的安全是不存在的，隨著技術的發展，今天看似絕對安全的區塊鏈技術也可能被未來的技術所攻破。 同時，即使是今天技術上絕對安全的區塊鏈技術，由于還是需要由人掌握的私鑰進行交易，因此完全可能存在通過盜竊私鑰來盜竊虛擬貨幣的情況。 二是使用虛擬貨幣作為支付手段，被用于其他違法犯罪活動，例如傳播淫穢物品牟利罪要求使用虛擬貨幣支付的，行賄受賄犯罪中采用虛擬貨幣作為賄賂標的物的，以及雇兇故意傷害、殺人案件中采用虛擬貨幣支付傭金的〔27?〕等。

（二）直接涉及區塊鏈的不法風險目前，區塊鏈技術在我國尚屬于概念性的階段，盡管金融行業普遍看好區塊鏈技術在金融再

造方面的應用前景，其他行業也紛紛思考區塊鏈技術在本行業內的應用。 然而，時至今日，除了虛擬貨幣之外，實踐中幾乎再沒有區塊鏈技術的成熟應用。 那些直接涉及區塊鏈的不法行為主要如下：一是以區塊鏈的名義騙取他人財物。 行為人往往打著區塊鏈研發公司或者推介公司的名義，進行虛假的宣傳，騙取特定人或者不特定人的財物。二是為研發區塊鏈技術吸收他人投資。由于區塊鏈技術研發需要投入大量的人力和物力，而部分行為人要么對投入估計不足，要么就根本沒有研發的資金實力。 因此，部分行為人開始通過各種平臺宣傳推介包裝自己的研發團隊，變相發行股票或者公司、企業債券，或者承諾高息直接非法吸收不特定多數人的存款，從而嚴重擾亂了金融管理秩序。

六、涉區塊鏈不法行為的刑法認定

針對涉區塊鏈行為犯罪與否的問題，刑法應當表明基本的立場，即在推動技術進步和強調風險防控中尋求平衡，而不可偏廢。〔28?〕區塊鏈技術應用中的不法行為類型多樣，但除將虛擬貨幣作為支付手段、涉及傳統的犯罪類型之外，絕大多數的犯罪類型往往屬于經濟犯罪的范疇，并具有牟利性的動機。 針對不同的不法風險類型，其行為的具體定性如下：

（一）發行虛擬貨幣非法集資行為的定性2017 年 9 月份，中國人民銀行、中央網信辦、工業和信息化部、工商總局、銀監會、證監會、保監會

發布了《關于防范代幣發行融資的公告》（以下簡稱《代幣發行公告》），將虛擬貨幣發行融資的行為界定為"一種未經批準非法公開融資的行為"，并要求任何組織和個人都不得非法從事代幣發行融資活動，任何交易平臺都不得從事兌換業務、不得買賣虛擬貨幣、不得提供服務，任何金融機構和非銀行支付機構不得開展與代幣發行融資交易相關的業務。 這就意味著在我國境內不允許場內場外發行，也不允許場內交易（場外交易并沒有禁止）。 目前在國內已不存在場內發行、場外發行、場內交易的實踐，只能進行場外交易。 從前述規范性文件來看，對于實踐中在場外發行虛擬貨幣融資的活動一律認定為非法集資活動，具體定性如下：一是對于承諾以還本付息等形式給予回報，向社會公眾吸收資金或者變相吸收資金的行為，應認定涉嫌非法吸收公眾存款罪。 二是對于以非法占有為目的，并使用詐騙的方法，變相吸收公眾存款的，應認定涉嫌集資詐騙罪。 其中，"非法占有目的"的認定可以根據查證的客觀情況予以推定，一般具有下列情形之一的，可以認定為"以非法占有為目的"：全部或者大部分集資款沒有用于正常經營的（包括將集資款用于非法活動的，以及肆意揮霍集資款的）；故意逃避返還集資款的（包括抽逃、轉移、隱匿資金或資產的，以及做假賬、搞假倒閉、假破產的）；攜帶集資款逃匿的；拒不交代資金去向的。 三是對于以發行虛擬貨幣為名，向社會不特定對象發行或者變相發行股票或公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券，應當認定涉嫌擅自發行股票、公司、企業債券罪。〔29?〕其中，對于向不特定對象發行或變相發行股票或公司、企業債券，同時構成本罪和非法吸收公眾存款罪，應當從一重罪認定。

實踐中，對于場外交易的性質認定問題應當予以重視。 首先，根據中國人民銀行、工業和信息化部、中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會《關于防范比特幣風險的通知》（以下簡稱《比特幣風險通知》）的規定，比特幣并非貨幣，但卻是一種虛擬商品。 這就意味著虛擬貨幣也并非貨幣，但卻具有資產的屬性，只不過是一種虛擬資產而已。〔30?〕承認虛擬貨幣的資產屬性，也就承認了虛擬貨幣本身具有一定的交換價值，那么人們場外私下進行的法定貨幣與虛擬貨幣之間的交換，就不能認為系違法行為。就目前而言，場外交易尚難界定為非法。實踐中，場外交易的形式多種多樣，包括機構自營的信息中介平臺，機構自營和許可加入的信息中介聯盟以及個人、微型團隊主導的微信群、QQ 群，根據提供服務的模式可分為 B2C、C2C 兩類。〔31?〕其次，發行與交易的區別僅僅在于：發行是指首次交易、初始交易，且往往對象是不特定的多數人，而交易則往往指發

〔28〕參見儲陳城：《人工智能時代刑法的立場和功能》，《中國刑事法雜志》2018 年第 6期，第 77頁。〔29〕根據司法解釋的規定，擅自發行股票、公司、企業債券罪中，向不特定多數人發行或變相發行的人數標準為 30 人即可成立犯

罪，而向特定多數人發行或變相發行的人數標準為 200 人方才成立犯罪。〔30〕實踐中，各地法院對虛擬貨幣的屬性理解不一。從（2016）浙 10 刑終 1043 號刑事判決來看，浙江省臺州市中級人民法院則認

為比特幣等虛擬貨幣屬于財物。 相反，從（2017）蘇 0115民初 15868 號民事判決書來看，江蘇省南京市江寧區人民法院將虛擬貨幣作為不合法物看待。 我們認為前者的判決無疑是正確的，后者的表述存在一定問題，事實上，后者主要認為虛擬貨幣并非法定貨幣，在于否定虛擬貨幣的貨幣屬性，而不在于否定其財產屬性。

行之后的二次交易，廣義上也可以包括首次的交易，對象既可以特定，也可以不特定。 可見廣義的交易可以包括發行。 那么，對于場外向不特定對象的發行行為，根據前述《代幣發行公告》的規定，任何組織和個人都嚴禁從事代幣發行的活動，故場外"以交易為名、行發行之實"的行為具有非法性。 然而，對于場外在特定范圍內發行虛擬貨幣的行為，由于虛擬貨幣具有資產屬性，在特定范圍內的發行也就等于與特定對象進行初次交易，也難以認定其非法性。 可見，目前國家僅是禁止公開發行，并不禁止場外交易，即使是場外初次交易，如果存在真實交易行為的話，就難以認定其行政違法性，相應的，也就不成立犯罪。〔32?〕總之，目前，國家禁止的是場內發行與交易，也禁止場外向不特定對象發行，但并不禁止場外交易，包括場外初次交易（即向特定對象的發行）。

盡管目前國家禁止場內發行和場外向不特定對象發行，即禁止向不特定對象的發行，如果實踐中行為人違反上述禁止規定，從事非法的代幣融資發行活動，是否成立非法經營罪的問題值得討論。對此，筆者認為：非法經營罪的本質在于違反國家專營制度，其相對的行為為合法經營，只有存在合法經營，才能有非法經營的問題，如果根本就不存在合法經營的行為，也就不存在非法經營的行為，而是一種應徹底取締的行為，由于我國對于非法代幣融資活動采取了全面禁止的態度，因此，不能認定為非法經營，情節嚴重的，應當按照前述非法集資類犯罪處理。

（二）傳播勒索病毒索取比特幣行為的定性傳播勒索病毒索取比特幣的行為，是指行為人以非法獲取比特幣為目的，在互聯網上非法傳播

文件加密程序，對連接互聯網的各種計算機信息系統所存儲的數據進行肆意加密，并要求被害人支付贖金以解密存儲數據的行為。 事實上這類行為包括非法傳播病毒和非法獲取財物兩個行為，一般情況下，兩者具有目的與手段的牽連關系，可以按照牽連犯從一重罪處斷的原則處理。 需要特別注意的情況如下：

一是針對非法傳播病毒的行為，我國刑法明確規定"故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響系統正常運行，且后果嚴重的行為，成立破壞計算機信息系統罪"。〔33?〕由于傳播病毒行為指向的對象并不特定，在傳播著手后往往傳播的范圍、頻率也難以為行為人控制，而我國刑法對于傳播病毒侵入計算機信息系統的行為，根據對象的不同還可能涉及其他不同的犯罪，如針對非法傳播病毒的行為，如果侵入的對象屬于國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統，則成立非法侵入計算機信息系統罪。〔34?〕相反，如果侵入的對象系上述領域以外的計算機信息系統，根據病毒加密的對象的不同，達到情節嚴重程度的，可分別成立非法獲取計算機信息系統數據和非法控制計算機信息系統罪。〔35?〕如果同時成立破壞計算機信息系統罪與非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪的，應從一重處斷，按照破壞計算機信息系統罪認定。

二是針對非法獲取財物的行為，由于勒索病毒本身的種類繁多，部分勒索病毒根本就不可能解密，因此，也需要根據具體勒索病毒的種類，對非法獲取財物的行為予以正確認定。 如果該勒索病毒發生后，被害人支付了比特幣，行為人兌現了解密承諾，則涉嫌敲詐勒索罪，反之，如果被害人計算機中毒后根據行為人的要求支付了比特幣，但行為人主觀上沒有意愿兌現或者客觀上沒有能力兌現解

密承諾，就可能涉嫌詐騙罪（惟有下屬第二種情況例外）。 在客觀上沒有能力兌現解密承諾的情形下，又可以分為兩種情況：第一種情況，即行為人著手傳播病毒時即明知該病毒無法解密的，仍承諾支付比特幣可以解密的行為，屬于典型的詐騙行為，成立詐騙罪；第二種情況，即行為人在傳播病毒且收到被害人比特幣后發現客觀上無法解密的，成立敲詐勒索罪，而且屬于既遂，是否兌現了解密承諾不影響行為的性質和完成形態。

三是與傳播勒索病毒索取比特幣行為相關的行為。 首先，對于設計開發勒索病毒又提供給他人，或者僅將勒索病毒提供給他人的行為，由于勒索病毒屬于用于侵入、非法控制計算機信息系統的專門程序、工具，情節嚴重的，涉嫌提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪，〔36?〕如提供的人事前明知，還可能成立傳播勒索病毒索取比特幣的共犯，從一重處斷即可。 其次，傳播勒索病毒必然是借助網絡進行的，如果有人為他人利用信息網絡傳播勒索病毒索取比特幣的行為提供技術、資金、場所、交通支持等，情節嚴重的，涉嫌幫助網絡犯罪活動罪，〔37?〕如幫助者與被幫助者共謀，則還成立被幫助行為的共犯，如果僅幫助者一方有幫助意思，被幫助者不知情，則成立被幫助行為的片面共犯。可見，只要幫助者對被幫助者傳播勒索病毒索取比特幣行為存在主觀明知，就應當從一重處斷。 再次，由于傳播勒索病毒的行為屬于網絡違法犯罪活動，因此，對于其預備行為，也往往存在可罰性。 針對設立網站、通訊群組、發布違法信息，誘使他人點擊連接，從而傳播勒索病毒的行為，已經著手實施的，一般成立前述破壞計算機信息系統罪，沒有著手實施的，同時成立準備網絡違法犯罪活動罪與破壞計算機信息系統罪的預備犯，應從一重處斷。〔38?〕最后，如果行為人利用第三方平臺實施傳播勒索病毒的行為，而平臺故意不履行安全管理義務，且經責令改正拒不改正，情節嚴重的，就可能成立拒不履行網絡安全管理義務罪。〔39?〕

關于傳播病毒勒索比特幣的行為，在成立敲詐勒索或詐騙的情況下，其犯罪數額如何認定的問題，確實需要討論。 對此，建議交由中國人民銀行或者中國人民銀行指定的國有銀行出具行為時比特幣價格的認定意見，來認定犯罪數額。 理由如下：一方面，就目前我國的規定看，比特幣盡管不是貨幣，但卻被視為資產看待，既然屬于資產，就應當存在相應的價值；另一方面，由于我國已經取消了比特比的場內發行和交易，就根本不存在國內場內價格認定的可能，而國外的場內價格由金融機構等專業部門掌握，參照國外場內價格進行認定是最優的選擇。

（三）利用比特幣跨境逃匯或掩飾隱瞞行為的定性由于比特幣屬于網絡虛擬貨幣，可以在互聯網上自由流傳，并不受國界的限制，而且比特幣相較

于其他的虛擬貨幣而言在世界范圍內的線下市場中也具有廣泛的接受度和認可度，因此，比特幣就成為了逃匯或洗錢的重要手段。"2015 年 5 月 29 日，暗網黑市'絲綢之路'的網站站長羅斯·烏爾布里奇被判處不可保釋的終身監禁，該網從事販毒和洗錢，便是以比特幣為支付手段"。〔40?〕具體如下：

一是以比特幣為中介轉移外匯行為的定性。 根據我國法律規定，我國公司、企業或其他單位，未經國家批準，不得擅自將外匯存放境外，或者將境內的外匯非法轉移到境外，違反這一規定，單筆 200萬美元以上或者累計 500 萬美元以上的，成立逃匯罪。 實踐中，如果有單位將比特幣存放境外，由于比特幣僅僅屬于資產，并不成立逃匯罪，但如果有單位在境內利用人民幣或外幣購買比特幣，又將比特幣通過網絡轉移到境外，然后在境外匯兌成外幣或人民幣，滿足數額要求的情況下，就可能成立逃匯罪（在"外幣—比特幣—外幣或人民幣"的模式下成立"將境內外匯非法轉移到境外"的逃匯罪，在"人民幣—比特幣—外幣"的模式下成立"擅自將外幣存放境外"的逃匯罪）。〔41?〕需要注意的是，在利用比特幣實施逃匯犯罪的過程中，即使案發時尚沒有兌換成功而存放境外，只要有充分的證據證明行為人具有主觀上利用比特幣逃匯的故意，也應當按照逃匯罪的未完成形態認定。

二是掩飾隱瞞行為的定性。 針對行為人（必須是單位）犯罪所得、犯罪所得收益（人民幣或外幣）兌換為比特幣后，將比特幣轉移到境外后又兌換為法定貨幣（人民幣或外幣）的行為，如果行為人（本罪系單位犯罪）持有的境內資金屬于犯罪所得及其產生的收益，其逃匯的行為，還可能涉嫌掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，〔42?〕在該犯罪所得及其產生的收益屬于毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融監管秩序犯罪、金融詐騙犯罪的情況下，則可能涉嫌洗錢罪，〔43?〕應在逃匯罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（或洗錢罪）之間從一重處斷。如果是行為人先犯前罪，本人又將前罪的犯罪所得、犯罪所得收益利用比特幣轉移至境外的，一般不能認定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（或洗錢罪），但可以成立逃匯罪。 理由在于：行為人掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的行為，其侵犯的法益主要是司法秩序，即使是規定在侵犯金融管理秩序罪一章中的洗錢罪，其法益也包括侵犯司法秩序的內容，故一般屬于事后不可罰的行為，要求行為人犯罪后主動配合公安司法機關的追繳并不具有期待可能性，不成立新的犯罪；然而，行為人如果實施掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的行為屬于逃匯行為的，則可以成立逃匯罪，因為逃匯行為屬于侵犯新法益的行為，應當數罪并罰。

（四）利用虛擬貨幣開展網絡傳銷行為的定性伴隨虛擬貨幣投資的走紅，實踐中，利用虛擬貨幣開展網絡傳銷犯罪活動的行為十分猖獗，究其

原因就在于行為人往往采用公司或企業等名義長期從事引誘他人投資的違法行為，很容易形成龐氏騙局。 目前，陜西省公安機關查辦"消費時代 DBTC"大唐幣案、江蘇省公安機關查辦的"天合積分"案等都屬于此類犯罪，以"虛擬貨幣"和"傳銷"作為關鍵詞通過裁判文書網查詢，對 2014 年以來各地判決的 141 起刑事案件進行分析，發現至少存在 65 種涉及傳銷的虛擬貨幣，涉案金額達 100 億元人民幣，其中多數被揮霍一空，其中，僅"維卡幣"就涉案 70 億元人民幣。 總體來看，利用虛擬貨幣開展網絡傳銷的行為特征具體如下：一是以區塊鏈的名義，成立相應的企業或公司，從事銷售所謂"虛擬貨幣"的行為。 二是銷售"虛擬貨幣"往往以承諾高收益為誘餌，引誘他人購買一定數量的"虛擬貨幣"，取得會員資格。三是引誘已有會員發展其他人購買一定數量的"虛擬貨幣"作為下線，并計算報酬。如果利用虛擬貨幣開展網絡傳銷的行為，達到參與人員 30 人以上且層級 3 級以上的，應當以組織、領導傳銷活動罪追究組織者和領導者的刑事責任。〔44?〕

實踐中，需要注意以下兩點：一是對于利用虛擬貨幣開展網絡傳銷，如果涉案的虛擬貨幣屬于虛假的虛擬貨幣（并非基于區塊鏈技術的虛擬貨幣），就可能成立詐騙罪。 二是即使銷售的虛擬貨幣屬于真實的虛擬貨幣，但如果以非法占有為目的，行集資之實（銷售虛擬貨幣的價格遠遠高于虛擬貨幣本身的價值），就可能成立集資詐騙罪。 三是在組織領導傳銷活動罪與詐騙罪、集資詐騙罪同時成立

的情況下，對組織者和領導者應當從一重處斷，對其他行為人滿足集資詐騙罪條件的，應當以集資詐騙罪認定。

（五）直接涉及區塊鏈的犯罪實踐中，直接涉及區塊鏈的犯罪主要是指以區塊鏈的名義直接騙取他人財物的行為，發布虛假

區塊鏈廣告的行為，利用區塊鏈名義非法集資的行為（擅自發行區塊鏈公司股票或債券的行為）。 上述行為的具體定性如下：

首先，以區塊鏈的名義直接騙取他人財物的行為一般表現為：行為人以非法占有為目的，以合作開發區塊鏈技術的名義，騙取特定對象的投資的行為。 如果這一行為發生在經濟領域，就成立合同詐騙罪；相反，如果僅發生在生活領域，則成立普通詐騙罪。 但無論是合同詐騙罪，還是普通詐騙罪，都要求被害人必須是特定的對象，這是其與集資詐騙罪的顯著區別。〔45?〕

其次，對于發布虛假區塊鏈廣告的行為，如果達到情節嚴重的程度，不僅僅區塊鏈企業作為廣告主成立虛假廣告罪，廣告設計公司作為廣告經營者、各類新聞媒體和網站平臺作為廣告發布者在明知的情況下，也成立虛假廣告罪。 值得注意的是：如果行為人采用虛假廣告的方式進行非法集資，此時成立虛假廣告罪和非法集資類犯罪的牽連犯，應從一重罪處斷，如果廣告經營者、廣告發布者對廣告主非法集資的行為明知，也同時成立虛假廣告罪和非法集資類犯罪（共犯）的牽連犯，也應從一重罪處斷。

再次，利用區塊鏈名義非法集資的行為具體包括入股或債券、存款、詐騙三種不同的形式，但無論哪種形式一般都是向不特定對象或人數眾多的對象吸收資金。 對于實踐中以區塊鏈研發為名，通過發行股票債券或者變相發行股票債券的方式，籌集資金的行為，應以涉嫌擅自發行股票、公司企業債券罪認定；不具有非法占有目的，通過承諾高息，吸收存款或者變相吸收存款的方式，進行集資的行為，應以涉嫌非法吸收公眾存款罪認定；表面實施發行股票、債券或者吸收存款，或者變相發行股票、債券或者吸收存款，但以非法占有為目的的，應以涉嫌集資詐騙罪認定。

值得注意的是，部分類型的區塊鏈犯罪往往涉及多個國家或地區，在具體刑事司法實踐中，打擊此類犯罪勢必需要加強國際司法協助。 從更深層次和更廣層面講，應當注重培育人類命運共同體的意識，〔46?〕攜手應對區塊鏈跨國犯罪。

七、涉區塊鏈不法行為的程序法應對

如前所述，涉區塊鏈的不法行為主要涉及非法集資犯罪、詐騙犯罪、計算機犯罪、敲詐勒索犯罪、逃匯犯罪、掩飾隱瞞犯罪、傳銷犯罪等。 可見，涉區塊鏈犯罪基本上屬于涉財犯罪，而且，如果將詐騙

〔45〕目前，上海地區詐騙罪的標準為：數額較大（5000 元或電信詐騙 3000 元），處 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大（5 萬元或電信詐騙 3萬元）或者有其他嚴重情節的，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大（50萬元）或者有其他特別嚴重情節的，處 10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。 合同詐騙罪的標準為：數額較大（2 萬元），處 3 年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金；數額巨大（20 萬元）或者有其他嚴重情節的，處 3年以上 10年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大（100 萬元）或者有其他特別嚴重情節的，處 10 年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。 對于合同詐騙的行為，達到詐騙罪標準但未達到合同詐騙標準的，是否可以按照詐騙罪定罪處罰，理論界和實務界往往存在肯定說和否定說的爭議。 肯定說認為"利用合同騙取他人財物，沒有達到司法解釋所規定的合同詐騙罪數額較大標準但達到普通詐騙罪數額較大標準的， 應認定為普通詐騙罪。 " 張明楷：《刑法學》， 法律出版社2016 年版，第 835 頁。 否定說認為"如果行為人實施特殊詐騙行為，但按照特殊詐騙罪的要件不能定罪的，不能轉而以普通詐騙罪論處。"周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社 2016 年版，第 128頁。筆者贊成傳統的否定說，理由是：盡管否定說可能存在放縱犯罪的問題，但更符合立法的原意；即使采用了肯定說，還可能造成處罰不公正的新問題；在沒有妥當方案前，堅持傳統觀點，更有利于統一執法。

犯罪和傳銷犯罪也作為非法集資類犯罪看待的話， 非法集資類犯罪無疑是涉區塊鏈犯罪的主要類型。 對于其他的犯罪按照犯罪偵查的一般思路往往并不存在太大的問題，但對于涉區塊鏈的非法集資類犯罪而言，在偵查過程中，應當把握以下幾個問題：

（一）采取羈押性強制措施要謹慎非法集資類犯罪的案發往往并不是在非法集資行為時，而是在行為人出現兌付不能時。 案發后，

如果行為人有積極融資兌付的愿望和能力，并且能夠保證及時到案、不致于逃避偵查的話，應盡量采用非羈押性強制措施。 這樣既可以保證訴訟順利進行，也便于行為人積極彌補損害。

（二）偵查取證以滿足訴訟需要即可涉及區塊鏈的非法集資犯罪往往涉及被害人眾多，涉案資金龐大。 對一般案件而言，詢問所有被

害人是偵查工作的通常做法，但在被害人眾多的案件中，除詢問報案被害人外，可以根據偵查需要詢問部分被害人，沒有必要也不可能做到詢問所有被害人。 同時，在一般案件偵查中，犯罪數額的查證必須要達到查實的程度，但在非法集資犯罪中，由于涉案資金數量太大，不可能逐筆查實，只能結合在案人證對查獲的涉案賬戶資金進行綜合認定。 大致的偵查思路如下：根據被害人報案筆錄，查獲涉案資金賬戶，梳理涉案資金賬戶往來情況初步認定資金數額，結合嫌疑人辯解以及查證情況核實初步認定的資金數額，最后綜合全案證據認定犯罪數額。

（三）及時查獲和追繳犯罪所得及其收益涉區塊鏈的非法集資案件屬于因財而起的犯罪，也需要由財而終，在偵查過程中，必然要關注犯

罪所得及其收益的處理問題。 一是在初查時就要密切關注涉案賬戶的資金往來情況，掌握偵查破案時機，最大限度維護被害人的利益。 二是在偵查中對人和對物的強制措施應盡量同時進行，以在第一時間查扣贓款贓物，保證后續偵查工作和財物發還工作順利進行。 三是目前非法集資類犯罪往往都需要判處罰金，如果罰金得以執行，也需上交國家。 未來，借鑒檢察機關實行多年的被害人救助基金的做法，可以通過"罰金轉換為救助基金"的形式，積極引導涉區塊鏈非法集資案件的困難被害人，通過這類被害人救助基金的方式，解決一定的生活困難。

（四）電子數據取證應當規范和完整根據《刑事訴訟法》第 48 條的規定，電子數據屬于法定的刑事證據種類。 在涉區塊鏈犯罪中，難

免存在電子數據取證的問題。 與其他證據種類相比，電子數據的收集和審查有其自身的特點。 首先，根據兩高一部《關于電子數據收集提取判斷的規定》，初查過程中直接提取或者遠程提取的電子數據就可以作為證據，不需要再立案后進行證據轉化。 其次，收集電子數據，應當按照扣押并封存原始介質、直接或在線提取電子數據、打印或拍照或錄像展示電子數據、凍結電子數據、調取電子數據的方法，根據不同的情況，依次采取不同的方法進行。〔47?〕再次，案件移送時，應隨案移送原件（已封存）和備份件，并附展示工具，無法展示的應附電子數據屬性和功能的情況說明。 最后，庭審展示可以采用多媒體設備或者要求專門知識的人出庭的方式加以展示。

證據的審查判斷在確保證據的真實性、合法性、關聯性之外，還要特別重視證據的完整性，特別是電子數據的完整性校驗值得審查。

（五）采用區塊鏈技術取證的合法性認定根據最新的報道，〔48?〕司法實踐中，在民事審判領域，杭州互聯網法院已經對當事人采用區塊鏈技

術進行的固證、存證的合法性認定首開先河。 在杭州華泰一媒文化傳媒有限公司（華泰公司）訴深圳市道同科技發展有限公司（道同公司）侵犯信息網絡傳播權一案中，華泰公司通過第三方存證平臺保全了道同公司的侵權網頁，并采用區塊鏈技術儲存電子數據的方式證明數據的完整性和真實性。 法院則從第三方存證平臺資質、電子取證技術的可信性以及區塊鏈技術保存數據的完整性三個方面進行了審查，認為"區塊鏈網絡是由多個機構服務器作為節點所形成的網絡，該網絡上的某節點會對一個時間段內所產生的數據打包形成第一個塊，然后將該塊同步到整個區塊鏈網絡。 ……如需要修改塊內數據、則需要修改此區塊之后的所有區塊內容，并將區塊鏈網絡所有機構備份的數據進行修改，因此，區塊鏈有難以篡改、刪除的特點，作為一種保持內容完整性的方法具有可靠性。 "既然民事訴訟領域中對于當事人采用區塊鏈技術取證已有判例，那么在刑事訴訟領域中采用區塊鏈技術取證是否具備合法性就值得討論。 事實上，無論是民事訴訟，還是刑事訴訟，對證據要求的真實性、關聯性、合法性都是相通的，這也就意味著只要采用區塊鏈技術搜集和保存的證據滿足上述三性的要求，就可以作為刑事訴訟證據。 然而，在司法實踐中，采用區塊鏈技術取證應當明確以下幾點：一是采用區塊鏈技術取證，應當制作筆錄，必要時可以采用全程錄像的方式記錄取證過程。 二是采用區塊鏈技術取證，應當證明取證過程中抓取數據和存儲數據使用技術手段確系區塊鏈技術，證明的方法可以是書面的情況說明、取證人的技術資質材料，也可以是由專門知識的人的證言。 三是由于刑事案件的復雜性，即使采用區塊鏈技術搜集和保存的證據，也可能是行為人故意留存的偽證，是否作為定案根據，要綜合認定，這就意味著即使采用區塊鏈技術取證，也不應盲目采信取證結果，應當允許反證。

區塊鏈技術作為一項互聯網領域的新技術，對社會的發展無疑具有積極的意義，但在區塊鏈技術尚未完全成熟的當下，難免存在一些打著區塊鏈旗號的違法犯罪行為，對這類行為，有關機關應當堅決予以打擊。 然而，實踐中也存在一些小型區塊鏈高科技企業因為融資困難而涉嫌集資違法犯罪的情形，這類行為往往不具有非法占有的目的，屬于客觀上不能兌現，而非主觀上不愿兌現，出于整體社會利益的考慮，在具體辦案過程中可以在法律規定的幅度內從寬處理，以與前述行為區別對待。正如數十年前互聯網技術的發展一樣，區塊鏈技術很可能成為未來社會的變革性力量，安全（分布式數據庫）與效率（去中心化）完美結合的魅力正吸引著當下人們的眼球。 對于這樣的新技術，司法實踐中，除了辦案以外，還需要從刑事政策的角度出發，加強對區塊鏈研發融資的引導，應當明確刑事法律乃社會前進的保障，而非阻礙，正確適用刑事法律確保區塊鏈產業的健康成長應當成為辦理這類案件的思考之一。

結語———"法主鏈輔"的秩序維護說

從法哲學的角度理解，法律是關乎正義的知識，黑格爾以其思辨理性取代康德的抽象知性的同時，〔49?〕確證了正義只有在交互主體間才能實現的論斷，〔50?〕而區塊鏈技術恰恰體現了共同體成員之間交互主體的存在模式，從根本上似乎有輸出正義的可能。 從現實的角度看，區塊鏈技術作為一項去中心化的信任機制，其背后折射的是人們對傳統"權威主義"秩序維護模式的不信任，轉而尋求"技術理性"的秩序維護模式，前者往往以法律為手段，后者則以技術為工具。 從這個意義上講，區塊鏈與法律都是締造人與人之間相互信任的機制，是維護持社會秩序的方式，早在十多年前，美國的法學家勞倫斯·萊斯格就提出代碼理論，將代碼（架構）和法律并列，〔51?〕從而提出了法律代碼化和代碼法律化的問題，力圖打通了法律與技術之間的鴻溝，從而顛覆了人們對法律與技術的傳統理解。 在國內，理論界也存在貫通說與區別說的爭論。 前者認為，知識工程乃應對區塊鏈法律調整的必然形式，"其不僅可以把法學、技術學等不同知識門類、技術及方法融合在一起，而且可以把不同的監管資源和力量融合在一起"。〔52?〕相反，后者則認為，技術所期許的網絡解放和政府架空無異于天方夜譚，法律和監管介入的需求毋庸置疑。〔53?〕對此，正如有學者對人工智能與法律關系的判斷類似，這也存在"意圖代替而又不能代替"的悖論。〔54?〕我們認為，在社會秩序維持方面，法律是主體，技術是補充，在未來相當長的時段內是成立的，這也適用于對區塊鏈技術的判斷。 理由在于：一是采用技術維持社會秩序，使社會秩序的維持保持絕對客觀化，就不可能適應不斷發展變化的社會形勢，或者無形中可能增加這種適應的成本（技術的顛覆很可能造成技術與軟硬件不能兼容的問題），而且技術本身的成熟和安全往往具有時空上的相對性，面對未來的不可知性，今日看來絕對安全的技術未來并不一定絕對安全，即使在當下，采用技術維持社會秩序也可能存在一定的負面效應，例如區塊鏈的匿名性就會造成犯罪偵查中無法鎖定行為人身份的問題。 二是人的本質并非靈長類的高級動物，而是社會關系的集合，社會關系就是人與人之間的關系，而處理這種關系的手段決不應是僵化的、固守的、一成不變的，相反，必須是靈活的、能動的、可變化的，而規則恰恰就是靈活的、能動的、可變化的。 盡管規則不能朝令夕改，但規則完全可以因時制宜；由于規則本身就具有一定的解釋張力，在規則語義表達的射程范圍之內，也可以尋求維持社會秩序的妥當解釋；即使超出了語義表達的射程范圍，出于維持社會秩序的正當目的，人們也可以制定可接受的新規則。