虛擬幣交易網站開發(虛擬幣OTC交易與“幫信罪”和“掩隱罪”不得不說的秘密(一))
擅長領域：新型經濟類犯罪刑事辯護（涉虛擬幣領域的“幫信罪”、“掩飾隱瞞犯罪”、“組織、領導傳銷活動罪”、“非法經營罪”、“開設賭場罪”等刑事案件）、虛擬貨幣投融資商事糾紛、買賣虛擬幣及外貿外匯等導致銀行卡凍結申訴解凍等業務領域。
摘要：
虛擬貨幣OTC交易（以下簡稱“OTC交易”）過程中，為什么容易收到贓款？一旦收到贓款，會有什么樣的不利后果？如果經常收到贓款，會不會被司法機關認定為“幫信罪”或“掩隱罪”。如果一旦認定構成犯罪，那在司法實務中，又如何對“幫信罪”或“掩隱罪”兩者進行區分？筆者根據本團隊承辦相關案件的經驗，并結合全國涉及虛擬貨幣交易的刑事案件裁判案例，整理得出以下最新司法實務觀點。
目錄
一、為什么OTC交易容易收到贓款？
二、OTC交易收到贓款后有什么不利后果？
三、OTC商家為何容易成為“幫信罪”與“掩隱罪”的打擊對象？
四、“掩隱罪”和“幫信罪”在OTC交易中應當如何區分？
五、以案說法，法院對于OTC交易涉“掩隱罪”與“幫信罪”的認定？
本次分享將分為上下兩部分：本文分享，為什么OTC交易容易收到贓款？、OTC交易收到贓款后有什么不利后果？、OTC商家為何容易成為“幫信罪”與“掩隱罪”的打擊對象？、“掩隱罪”和“幫信罪”在OTC交易中應當如何區分？；之后將繼續分享剩余內容，以案說法，法院對于OTC交易涉“掩隱罪”與“幫信罪”的認定？
一、為什么OTC交易容易收到贓款？
OTC交易賺取差價，為什么會有收到贓款的風險？我們打個比方，假設你作為一個水果商，從智利批發車厘子20/斤，在國內扣去成本賣30/斤的話，可以賺取10元/斤，為什么水果商就不會輕易收到贓款，哪怕水果商就算收到贓款，也不會面臨刑事犯罪的風險。OTC交易容易收到贓款的原因在于：
1．OTC交易在客觀上存在贓款的流入。犯罪份子通過電信詐騙、開設賭場等犯罪行為謀取違法所得后，用贓款進行OTC交易，導致OTC交易中存在大量贓款的流入。
2．OTC交易，商家本身缺乏風險防范意識和缺少對資金是否合法的識別能力。極大多數的商家，都是聽說OTC交易能賺錢，進而通過群聊等網絡媒介，與不特定人進行交易賺取差價，商家按照正常價格波動交易，按照傳統買賣方式進行交易，一方面，沒有對資金是否合法進行審查，容易收到贓款，另一方面，被犯罪份子利用，導致贓款大量流入到OTC交易中。
3．犯罪份子作為交易者，利用OTC交易的模式，用贓款進行交易，達到洗錢的目的。首先，OTC交易的次數越多，賺取的利潤就越多，所以OTC交易不可避免進行的都是高頻交易，資金的流水大大增加，交易對方也越來越多，不確定性及風險也隨之增加。其次，OTC交易中，經測算，如果USDT價差在一分錢，每個USDT以7元人民幣計算，從事虛擬貨幣交易的利潤約為0.1428%，這意味著1000萬的流水，交易一輪的收益約1.5萬人民幣，所以，OTC交易金額動輒幾十上百萬，少則幾萬，換言之，對于犯罪份子，正是看中OTC交易模式里面，買賣虛擬貨幣流水多，資金可以輕而易舉流轉數手，并且1000萬的流水，洗錢份子買賣價差1分錢的USDT，成本控制在1.5萬元，洗錢的成本沒有傳統模式高，洗錢速度更比傳統模式。這也是犯罪份子將違法所得用于OTC交易的目的。
4．交易平臺不能在源頭上分辨資金是否合法，從而阻斷贓款的流入。主流交易平臺不能完全識別資金是否合法，小交易平臺非法資金較為活躍，并且KYC不能完全識別對方資金是否合法。由于高頻大額交易USDT，洗錢一方甚至會提前數月偽造一個看起來資金是合法的銀行流水，從而，OTC交易對資金的來源是否合法難以辨別。
5．虛擬貨幣本身具有極強的隱蔽性、流通性、難以被追蹤、難以被凍結等屬性。加上USDT并不像車厘子一樣存在實物載體，我國不承認虛擬貨幣的法定貨幣屬性，只是將其作為一種虛擬商品，其本質更多的是對虛擬商品的一種炒作，不需要實物作為載體。這些虛擬貨幣的本身屬性往往被某些犯罪份子所利用。
圖1：來源pexels
二、OTC交易收到贓款后有什么不利后果？
在OTC交易中，收到了來自陌生人的轉款，這些轉款有可能是犯罪人員通過詐騙、開設賭場等犯罪行為違法所得款項，通過買賣虛擬貨幣等方式進行洗錢。那么OTC商家收到此項贓款會有什么不利后果呢？
1．銀行賬戶被凍結的風險。由于客觀上此項贓款系犯罪人員違法所得，根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》，公安機關有權對贓款流入的OTC商家的銀行賬戶進行凍結。實務中公安機關為追查贓款，就極有可能將贓款流向的幾個賬戶全部凍結，由于OTC商家作為收款方就會被公安機關凍結。首次凍結的期限為六個月，公安機關可以在凍結期限屆滿前辦理繼續凍結手續。故OTC商家銀行卡的凍結期限存在遙遙無期的情況。
2．所涉贓款被劃扣或退贓的風險。為了保護受害人，公檢法可以將銀行卡凍結的資金，優先返還給受害人。公安機關在判定你的資金權屬沒有爭議之后，可以直接根據《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》 第七款 第二條 涉案銀行賬戶或者涉案第三方支付賬戶內的款項，對權屬明確的被害人的合法財產，應當及時返還。直接劃扣。
3．面臨刑事犯罪風險。OTC商家在交易中對此筆交易資金明知是違法所得或其他推定明知的情形，就不單單只有銀行卡被公安機關采取凍結的措施，公安機關會認定你主觀上是想幫助犯罪人員洗錢，此時公安機關會對OTC商家采取傳喚、拘留等強制措施，根據偵查收集到的證據是否充分，被移送至檢察院審查起訴，法院審判，面臨的不僅僅是銀行卡被凍結、劃扣的風險，甚至面試刑事犯罪的風險。
圖2：來源pexels
三、OTC商家為何容易成為“幫信罪”與“掩隱罪”的打擊對象
根據924通知，OTC交易行為被視為一種非法金融活動，是指個人或企業多次進行虛擬貨幣交易，個人偶發的虛擬貨幣交易不視為一種非法金融活動。那么“多次”具體是多少次？，目前并沒有相關法律對其進行規定，但是《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中規定發放高利貸的行為構成非法經營罪是2年內向不特定人10次。故可以借鑒，OTC交易次數是否適用2年內至少在10次的規定？
OTC交易行為被視為一種非法金融活動之后，OTC商家買賣虛擬貨幣一旦收到贓款，買賣虛擬貨幣的行為易被公安機關定性為犯罪行為，進而OTC商家被公安機關列為犯罪嫌疑人。檢察院會根據公安機關移送的證據情況，以“幫信罪”或“掩隱罪”審查起訴。為何OTC商家買賣虛擬貨幣的行為被定性為犯罪行為，多是以“幫信罪”或“掩隱罪”追究刑事責任？
“幫信罪”全稱為幫助信息網絡犯罪活動罪。是《刑法修正案（九）》所增設，處于《刑法》第287條：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”在OTC交易中，一旦買賣虛擬貨幣的買賣行為符合“幫信罪”支付結算的實行行為，主觀上明知是他人利用信息網絡實施犯罪的，符合“幫信罪”的構成要件，就會成為“幫信罪”的打擊對象。
“掩隱罪”全稱為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。處于《刑法》 第312條： 明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。在OTC交易中，一旦買賣虛擬貨幣的買賣行為被定性“掩隱罪”轉移贓款的實行行為，主觀上明知是犯罪所得、犯罪所得收益的，符合“掩隱罪”的構成要件，就會成為“掩隱罪”的打擊對象。
圖3：來源pexels
四、“幫信罪”和“掩隱罪”在OTC交易中應當如何區分？
“幫信罪”在客觀違法程度上沒有“掩隱罪”嚴重，“掩隱罪”需要有“窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞”等積極違法行為，而“幫信罪”客觀違法程度明顯低于“掩隱罪”，具有提供互聯網支持等具有一定中立的行為，例如提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行為。而在OTC交易中，買賣虛擬貨幣本身就是一種買賣行為，“掩隱罪”中存在二手商明知是違法所得的貨物，正常價收購的，也具有一定的業務中立性。故，OTC交易中，是否具有業務中立性，不是區分“幫信罪’與”掩隱罪’的要件。
在OTC交易中如何區分兩者，需要回到兩罪的構成要件本身之中，“幫信罪”和“掩隱罪”最主要的區分有兩點，第一，買賣虛擬貨幣買賣行為作為實行行為是“幫信罪”的支付結算行為還是“掩隱罪”轉移資金的行為；第二，行為目的、“明知”程度上的差異，主觀上，是明知犯罪份子利用互聯網進行犯罪，還是明知對方資金是違法犯罪所得。
第一，就“實行行為”而言，什么是“幫信罪”中的支付結算行為？根據《支付結算辦法（銀發[1997]393號）》第三條：本辦法所稱“支付結算”是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。就支付結算行為的對象而言，“掩隱罪”的對象只能是犯罪所得及其收益，而“幫信罪”中的支付結算行為的對象較為廣泛，可以是其他和網絡犯罪有關的資金，如為犯罪份子支付詐騙網站運營等費用。
司法實務中，“幫信罪”中的支付結算行為，一般表現為為犯罪份子提供收款、轉賬、交易。其中以出賣銀行卡等個人行為最為常見，目前虛擬貨幣交易買賣行為也被視為一種支付結算的方式。但，“幫信罪”中的支付結算并沒有使資金的來源得到斷裂，資金性質沒有發生改變，只是促進了資金的流通或為資金的流通提供了其他渠道，換言之，只是讓資金從受害者小甲流向某犯罪份子小乙，資金性質始終是A，此時可能還需要下游進一步去轉移。“掩隱罪”不僅在主觀上認識到對方是非法資金，還需要提供轉移、取現等行為，使資金的性質發生改變，屬于資金性質經手之后由A變B。
具體到OTC商家買賣虛擬貨幣的案件中，買賣行為無論是出金還是入金，都使原本資金的性質發生變化，其行為都能評價為一種轉移資金的行為。故，OTC交易中買賣虛擬貨幣的行為屬于“掩隱罪”轉移資金的行為，其次該行為亦能評價為“幫信罪”中支付結算的行為，支付結算本質上也是一種資金轉移的行為。
由于買賣虛擬貨幣都符合兩罪的客觀構成要件，那么在OTC交易中，第二部分區分行為目的、“明知”程度就顯得尤為重要。行為目的區分上，“幫信”行為人的主觀心態是，“明知”他人實施網絡犯罪，幫助其實施犯罪，其行為目的是幫助犯罪。“掩隱”的行為人主觀心態是“明知”是違法所得，其行為目的是幫助掩飾、隱瞞犯罪所得以逃避司法追查。明知的程度而言，買賣虛擬貨幣被幫助對象用于網絡犯罪的可能性，是或然性的認知而非確定性的認知，概括性、比較模糊地知道被幫助人可能在實施犯罪，可以按“幫信罪”定罪處罰；“明知”是“犯罪所得，而予以掩飾、隱瞞，對于資金性質和犯罪數額往往有更明確的認識，可以按“掩隱罪”定。
最后在適用順序上，“幫信”和“掩隱”，雖然兩者的主觀方面都是“故意”，但在意識上的認知內容以及實施行為的目的是明顯不同的，幫信罪的立法定位是補充條文。如果沒有證據證明行為人確實是為掩飾、隱瞞犯罪所得以逃避司法追查的，只能按照輕罪，“幫信罪”定，故在OTC交易不能認定為“掩隱罪”時，才有適用“幫信罪”的余地。
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