虛擬幣交易所騙局揭秘(“水下”發行虛擬幣，未上鏈上交易所一定就是詐騙類犯罪嗎?)
作者
李澤民律師：廣強經濟犯罪辯護與研究中心主任
韓武斌律師：廣強經濟犯罪辯護與研究中心核心律師
可能很多人會認為，自2017年九四公告之后，國內就沒有了虛擬貨幣的ICO行為。實際上，國內依然存在，而且還有很多ICO項目。只不過，這些ICO項目有的轉向了“水下”操作。
“水下”ICO，即是先設計發幣的APP，不將幣上區塊鏈，上交易所，在眾籌主流虛擬幣過程中，再逐步上鏈、上交易所，以此作為上鏈、上交易所的成本，然后讓用戶將所投資的虛擬貨幣兌換成自己上鏈，上交易所的代幣，很多投資的用戶也對此心知肚明。
那么問題來了，如果發行的代幣對外宣稱要上鏈、上交易所，而結果卻沒上，或者短期內無法上鏈、上交易所，豈不是典型“空手套白狼”的詐騙項目嗎？用戶投資的虛擬幣在項目方這里豈不是形成了一個“幣池”，風險和收益全由項目方掌控？而不具備區塊鏈技術、無法上交易所流通的虛擬貨幣還具有價值嗎？
的確，在目前的虛擬貨幣發行案件中，如果說沒有上鏈、上交易所，基本上都會被認為是詐騙或者集資詐騙，再加上有的采用了“拉人頭”的傳銷推廣模式，會被定為組織、領導傳銷活動罪。
在司法機關人員看來，發行的虛擬貨幣沒有上鏈、上交易所是一個客觀事實，即使承諾將會上鏈、上交易所，其所發行的幣也是毫無價值的一串數字，因此，就是一個以非法占有他人財產為目的的詐騙項目。
但是，“水下”操作的ICO項目能否一律以發行的虛擬貨幣沒有上鏈、上交易所的結果去判斷項目本身是不具有真實性和價值性的詐騙項目呢？
本文認為，對于“水下”操作的ICO項目，不能一律將不能上鏈、上交易所的結果作為判斷是具有非法占有目的的詐騙項目的唯一因素。還必須考慮項目方是否為此做了上鏈、上交易所的準備，以及是否將眾籌的虛擬貨幣用作了上鏈、上交易所的成本，和承諾發行的代幣未來是否具有返利可能性（即歸還能力）。
一、眾籌的虛擬貨幣用作了上鏈、上交易所的準備和成本，則不是非法占有的詐騙項目
如果說項目方就是致力于要打造上鏈、上交易所的虛擬幣，只是囿于技術未成熟、成本不充足，不具備上鏈、上交易所的條件，此時就不能認為該ICO項目就是一個以非法占有用戶虛擬貨幣為目的的詐騙項目。
一方面，不能單純以是否上鏈、上交易所為結果導向判斷是否是一個非法占有目的的詐騙項目，是因為任何一個項目本身都需要成本去運營，都需要足夠的時間成本、資金成本等予以支撐。而對于ICO的虛擬貨幣項目而言，更需要解決兩大問題：技術問題和上交易所的資金成本問題。
一個ICO項目是否有價值，是否可信，取決于運用的區塊鏈技術，取決于技術的公開程度與生態鏈建設所依靠的技術運維的深度。另外一個就是上交易所的資金成本，我們都知道，如果一個代幣要上一個主流交易所，比如“火幣”平臺，可能所花費的“上幣”費要在上千萬左右。因此，ICO項目的生態鏈建設不是一朝一夕,一簇而就的事情，絕不能想當然的認為，“水下”ICO沒有上鏈、上交易所就斷定是一個以非法占有為目的的詐騙項目。
另一方面，“水下”ICO是否是一個以非法占有為目的的詐騙項目，更重要的是要考慮眾籌的虛擬貨幣去了何處，亦即虛擬貨幣有沒有用于去上鏈、上交易所的成本，是否存在被挪為他用的情形。
從ICO的模式來說，就是通過眾籌虛擬貨幣來發行自己的代幣，而眾籌的虛擬貨幣就是用作發行自己代幣的成本。這就像上市公司的IPO，以及銀行的融資貸款業務一樣，上市公司、銀行沒有足夠的資金去用于自身項目的運營，便通過眾籌的方式匯集資金，用作自身業務的成本。
因此，是否上鏈，上交易所只是發行代幣的表面因素，更本質的是要考慮眾籌的虛擬貨幣去了何處。
《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第14點，也明確說明，是否具有非法占有目的，是區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵要件，對此要重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。
判斷非法占有目的的要素包括了：
（1）大部分資金未用于生產經營活動，或名義上投入生產經營但又通過各種方式抽逃轉移資金的；
（2）資金使用成本過高，生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性的；
（3）對資金使用的決策極度不負責任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；
（4）歸還本息主要通過借新還舊來實現的；
（5）其他依照有關司法解釋可以認定為非法占有目的的情形。
因此，“水下”ICO項目的真實性僅僅是一個參考因素，而不是判斷以非法占有目的的詐騙項目的決定性因素。在“水下”ICO項目中，可以說都存在沒有上鏈，上交易所的情形，在此種情形下，那么眾籌的虛擬貨幣的去向就會成為一個關鍵的考慮因素。如果眾籌的虛擬貨幣確實是用作上鏈、上交易所的成本，就可以說明用于了ICO項目的正常運轉，或者說明沒有將虛擬貨幣予以抽逃，肆意揮霍，也就沒有非法占有的目的。
二、沒有上鏈、上交易所的代幣具有商品和金融衍生品屬性，遵守交易規則的前提下，仍然具有價值和返利能力。
在眾籌的虛擬貨幣用于上鏈、上交易所成本的前提下，還有一個考慮因素，就是“水下”ICO所發行的代幣無論是在上鏈、上交易所之前還是之后，能否如所承諾的能夠給予用戶一定數額的返利（即返幣收益），即是否具有歸還能力。
如果“水下”ICO沒有上鏈，上交易所，仍然能夠如所承諾的能夠給予用戶一定數額的返利，即使是“借新還舊”，利用后進入用戶的虛擬幣返還先進入用戶的收益，也是為了維持ICO項目的經營活動，仍然是具有返還收益意愿的行為，不能認為具有非法占有目的。
但是，如果“水下”ICO將一個未來不能確定價值的上交易所之后的代幣，在當下予以出售，是否是一個不具有任何返利可能性的“空頭”項目，也就是說，發行的代幣未來是否會升值，如果未來升值，那就具有返利可能性（具有歸還能力），如果不升值，則一切承諾均為假。
在筆者看來，未上鏈、上交易所之前的代幣，實際上是一種虛擬的商品，這種虛擬商品具有商品化和金融衍生品化的雙重屬性。
作為商品化的屬性，是其在價格確定的前提下可以與普通商品一樣進行交易，并在用戶之間可以相互轉讓，因價格不會隨時波動，所以具有較弱的投機性。
作為金融衍生品化屬性，是因為用戶購買后，就擁有了到期行權的權利憑證，項目方承諾上交易所后，用戶可以行使兌換代幣的返利請求權，但這種權利的行使發生在未來的一段時間內，這與期貨、期權相似；同時代幣的價值需要經未來上交易所之后的多次不斷連續交易實現，但具體何時實現并不確定，這又與上市公司發行股票的利潤實現機制相似。
而未上交易所的代幣呈現出來的是一串數字，是通過數字交易而獲利，背后沒有實體商品或者實物支撐，這就又具備了投機性色彩，只是不如股票、期貨等投機性強而已。
也正是因為沒有實體商品或者實物支撐，所以引起了巨大質疑，其價值何在，我們總不能憑借現有未上交易所的一串數字空談其未來價值，這豈不是荒謬怪誕之談？
但是，我們應該正視網絡虛擬經濟時代的到來，要重視代幣的商品化和金融衍生品化的雙重屬性，更加看重代幣所具有的未來性和虛擬性。雖然無實物作為交易支撐的代幣沒有上鏈，上交易所，但其具備了可以定價交易的商品屬性，同時又具備了在未來某段時間到期行權的金融衍生品屬性。就未上鏈、上交易所的代幣發行與交易而言，已經形成了一個獨立于現實商品交易市場之外的虛擬經濟交易市場，在該市場內只要遵循虛擬經濟的交易規則，就會產生預期價值，同時在上鏈、上交易所之后，代幣的價值也會隨著更多用戶的參與，水漲船高。
當然，遵守規則的體現就是不能過度發行代幣，如果過度發行，就會導致用戶投資的虛擬貨幣與未來上交易所代幣之間的轉化發生困難，用戶無法就大量的代幣在相互之間實現交易轉換，最終代幣就會產生巨大的泡沫，導致崩盤。其次，就是項目方不能將眾籌的虛擬貨幣挪作他用，或者占為己有，否則用戶就真的是有進無出，血本無歸。
三、“水下”ICO可能構成非法吸收公眾存款罪
雖然“水下”操作的ICO項目，并為此做了上鏈、上交易所的準備，以及將眾籌的虛擬貨幣用作了上鏈、上交易所的成本，所承諾發行的代幣未來也具有返利的可能性，但并不意味著ICO在我國就不涉嫌刑事犯罪。
《關于防范代幣發行融資風險的公告》就明確指出，代幣發行融資，本質上是一種未經批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。
而實務中，采用眾籌主流虛擬貨幣發行代幣的行為，就被認定為非法吸收公眾存款罪。
如【(2020)浙0603刑初442號】，劉某違反法律規定，在未經國家相關部門批準的情況下，通過邵某等人開發制作“xx”錢包APP，并擅自制作發行x幣，后通過網絡宣傳、線下召開推薦會、發展服務點等多種途徑向社會公眾宣傳x幣具有稀缺、升值等前景，承諾用戶可以買賣x幣，使用x幣兌換主流虛擬貨幣，使用x幣在“xx”錢包內充值油卡和話費等，又以支付高額的x幣為誘餌，吸引用戶將主流虛擬貨幣存儲在“xx”錢包中，并向不特定對象出售x幣，從而吸收大量資金。
【(2020)湘0103刑初155號】,劉某等人制作開發xxtoken的APP。該APP主要發行自創的虛擬貨幣only幣，并且自行設定only幣與其他市場主流虛擬貨幣（如以太幣、比特幣等）的兌換比例。
由此可見，無論是何種形式的ICO，在我國均不被允許，但是也不能一律將不能上鏈、上交易所的結果作為判斷是具有非法占有目的的詐騙項目的唯一因素，如果項目方做了上鏈、上交易所的準備，以及將眾籌的虛擬貨幣用作了上鏈、上交易所的成本，和承諾發行的代幣在未來具有返利的可能性，那么就不能眉毛胡子一把抓的認定是詐騙或者集資詐騙罪，而在構成犯罪的前提下，也只能以非法吸收公眾存款罪定罪。
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