非法經營買賣外匯罪量刑(組織網絡炒匯涉嫌非法經營罪適用非法買賣外匯還是非法經營期貨?)

作者：黃佳博、陳新潮，廣東廣強律師事務所，只做刑事案件，專注網絡犯罪

網絡炒匯，又稱外匯保證金交易或外匯按金交易，指投資者用自有資金作為擔保，從銀行或經紀商處提供的融資放大來進行外匯交易，也就是放大投資者的交易資金。融資的比例大小，一般由銀行或者經紀商決定，融資的比例越大，客戶需要付出的資金就越少。綜合來說，網絡炒匯就是一種投資行為。

組織網絡炒匯并不被我國法律所允許，屬于違法行為。在實務中，組織網絡炒匯可能涉嫌非法經營罪，倘若炒匯平臺系虛擬盤并無真實入金或者存在傳銷手段，還可能涉嫌詐騙罪、組織、領導傳銷活動罪等罪名。

目前而言，組織網絡炒匯構成非法經營罪有以下兩大入罪邏輯：

1.組織網絡炒匯屬于非法經營罪中的“非法買賣外匯”。一種觀點認為，經紀商、代理商的行為屬于在指定機構之外買賣外匯，符合《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《騙購外匯解釋》）第三條所規定的“非法買賣外匯”情形，屬于《刑法》第二百二十五條第四項所規定的兜底情形，觸犯非法經營罪。

2.組織網絡炒匯屬于非法經營罪中的“非法經營期貨”。另一種觀點認為，外匯保證金交易的交易規則是否符合期貨交易的特征，屬于期貨交易的范疇，經紀商、代理商其未經批準組織外匯保證金交易違反了《期貨交易管理條例》的規定，屬于《刑法》第二百二十五條第三項所規定的“非法經營期貨”的行為，觸犯非法經營罪。

雖然，組織網絡炒匯不管認定為非法買賣外匯，還是認定為非法經營期貨，最終都是以非法經營罪入罪，但在量刑層面上卻存在區別。

根據《刑法》第二百二十五條規定，非法經營罪，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。

其中，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《支付結算外匯解釋》）第四條規定可知，非法買賣外匯構成非法經營罪，非法經營數額達到二千五百萬元以上或違法所得數額達到五十萬元以上的，則屬于《刑法》第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”的情形，依法應當處以五年以上有期徒刑。

然而，非法經營期貨構成非法經營罪，現有法規及司法司法解釋并非具體明確“情節特別嚴重”的適用標準，故適用五年以上有期徒刑的量刑級別缺乏法律依據。

因此，有必要明確組織網絡炒匯構成非法經營罪應當認定為非法買賣外匯還是非法經營期貨。

對于上述問題，筆者認為，組織網絡炒匯涉嫌非法經營罪應當適用非法經營期貨的標準。理由如下：

第一，組織網絡炒匯不屬于非法買賣外匯。

在《解釋》出臺之前，實務中法院將《騙購外匯解釋》第三條的規定，作為網絡炒匯行為以非法買賣外匯論處的入罪邏輯。

但是，在《支付結算外匯解釋》實施后，組織網絡炒匯認定為非法買賣外匯就不存在任何法律依據。

根據《支付結算外匯解釋》第二條規定，非法買賣外匯行為是倒買倒賣外匯或變相買賣外匯等行為，而組織網絡炒匯僅提供炒匯服務，而不直接參與倒賣倒賣外匯，并未從中賺取外匯差價，而是收取提供外匯保證金交易的中介費，不符合非法買賣外匯的情形。

上述觀點在實務判例相繼應用，例如：案號為（2019）浙0127刑初104號案例法院認為：

”2019年2月1日施行的《解釋》所稱的“買賣外匯”，一般是指貨幣之間的有實務的兌換。然而，網絡炒匯此類交易，投資者參與的真實目的不是獲得外匯本身，而是為了通過買賣外匯、黃金等賺取差價。由于杠桿機制的存在，在保證金數額和實際交易數額差距有時候可以放大很多倍，這種交易其實和地下錢莊提供的非法外匯買賣業務并不完全相同”。

其次，根據《外匯管理條例》第45條規定，非法買賣外匯在客觀上表現為私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯，上述四種手段應當使資金完成跨國兌付。實際上，網絡炒匯雖以外匯作為交易對象，但并未完成國內外資金跨境兌付，并不具備上述《條例》規定的特性。

最后，在網絡炒匯案件中，大多數案件涉及的炒匯平臺僅為虛擬盤（排除非法占有故意情況下），此種情形并不存在真實的兌換外匯行為，并未實際侵害國家外匯管理秩序，不宜將此類行為認定為非法買賣外匯。

因此，網絡炒匯不宜認定為非法買賣外匯，同時實務中法院也傾向于認定為非法經營期貨業務。

第二，組織網絡炒匯應當認定為非法經營期貨。

外匯保證金交易的交易標的及交易規則符合期貨交易的特征。

根據《關于認定商品現貨市場非法期貨交易活動的標準和程序》第二條相關規定，認定商品現貨市場非法組織期貨交易活動應采取目的要件和形式要件相結合的方式。就目的要件而言，主要是以標準化合約為交易對象，允許交易者以對沖平倉方式了結交易，而不以實物交收為目的或者不必交割實物。就形式要件而言，根據國發〔2011〕38號文和國辦發〔2012〕37號文的有關規定，一般有如下特征：

（一）交易對象為標準化合約。所謂標準化合約是指除價格、交貨地點、交貨時間等條款外，其他條款相對固定的合約。交易者將此類合約作為文易對象，訂立合約時，并非全額付款，而只繳納商品價值的一定比率作為保證金，即可買人或者賣出：合約訂立后，允許交易者不實際履行，而可通過反向操作、對沖平倉方式，了解自己的權利義務。

（二）交易方式為集中交易。所謂集中交易是指由現貨市場安排眾多買方、賣方集中在一起進行交易（包括但不限于人員集中、信息集中、商品集中），并未促成交易提供各種設施及便利安排。集中交易又可細分為集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商機制等交易方式。

根據以上規定，外匯保證金交易是以保證金作為交易金，放大杠桿后的無實物交割的標準化合約交易。

綜上，組織網絡炒匯應當認定為非法經營期貨，進而適用非法經營罪中關于非法經營期貨的量刑幅度。

此外，實務中也有大量觀點一致的案例，下面分享幾則法院認定外匯按金交易適用非法經營期貨的裁判要旨：

案號：(2019)浙0127刑初104號、(2019)浙0127刑初160號、(2019)浙0127刑初125號

裁判要旨：對于本案大部分辯護人提出本案的定罪標準是用外匯買賣的標準還是用期貨的標準。經查，2019年2月1日施行的《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》所稱的“買賣外匯"，一般是指貨幣之間的有實物的兌換。而本案的外匯交易平臺，俗稱網絡炒匯，也叫外匯保證金交易。該類交易，投資者參與交易的真實目的不是為了獲得外匯本身，而是為了通過買賣外匯、黃金等賺取差價。由于杠桿機制的存在，在保證金數額和實際交易數額差距有時候可以放大很多倍，這種交易其實和地下錢莊提供的非法外匯買賣業務并不完全相同。該類網絡炒匯的基本特征類似于期貨交易，司法實踐中一般認定該類行為類似期貨交易行為，以期貨交易的標準定罪處罰。

案號：（2016）滬01刑終2219號

裁判要旨：本院認為，本案所涉外匯、貴金屬等保證金交易是否屬于期貨交易主要應當看其交易規則是否符合期貨交易的特征。根據原審被告人黃X及上訴人高XX、馮X的供述、相關證人證言、Y公司宣傳資料等，證明客戶在Y公司提供的平臺上進行的保證金交易主要包括外匯、黃金等，但并不以外匯、黃金等實物為交易對象，而是從交易價格的波動中通過買空、賣空來賺取差價，其交易規則具有采用集中交易方式進行標準化合約交易、雙向交易、當日無負債結算制度、高杠桿保證金交易、強制平倉等期貨交易的顯著特征，故應屬于期貨交易的范疇。黃X、高XX及馮X等人通過發放宣傳資料、打電話等多種方式招攬代理商、發展客戶，在第三方支付平臺開戶為客戶提供出入金渠道，為Y公司接受客戶開戶資料、發送交易賬號和密碼提供條件等，均屬于組織期貨交易及相關活動的行為，其未經批準從事上述相關活動違反了《期貨交易管理條例》的規定，應認定為實施了非法經營期貨的行為。黃X、高XX、馮X未經我國期貨監督管理機構批準，非法組織我國境內居民參與境外外匯保證金等期貨交易的非法經營行為，完全符合非法經營罪的構成要件，應構成非法經營罪。

案號：（2015）浦刑初字第4701號

法院觀點：本院認為，根據《期貨交易管理條例》(以下簡稱《條例》)第二條規定，期貨交易是指采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動。《條例》第四條規定，期貨交易應當在依照條例第六條第一款規定設立的期貨交易所、國務院批準的或者國務院期貨監督管理機構批準的其他期貨交易場所進行。禁止在前款規定的期貨交易場所之外進行期貨交易。上述規定說明期貨交易應當在交易場所內進行，但同時也說明并非在交易場所外進行的交易都不能認定為期貨交易。《條例》第四十三條規定，國務院商務主管部門對境內單位或者個人從事境外商品期貨交易的品種進行核準。境外期貨項下購匯、結匯以及外匯收支，應當符合國家外匯管理有關規定。涉案外匯保證金交易不僅觸犯了期貨交易的相關規定，同時觸犯了我國外匯管制的相關規定，故辯護人認為外匯保證金交易沒有監管部門的意見不成立。本案所涉外匯、貴金屬等保證金交易是否屬于期貨交易主要應當看其交易規則是否符合期貨交易的特征。根據被告人的供述、證人證言、百利匯公司宣傳資料等，證明客戶在百利匯公司提供的平臺上進行的保證金交易主要包括外匯、黃金等，但并不以外匯、黃金等實物為交易對象，而是從交易價格的波動中通過買空、賣空來賺取差價，其交易規則具有采用集中交易方式進行標準化合約交易、雙向交易、當日無負債結算制度、高杠桿保證金交易、強制平倉等期貨交易的顯著特征，因此應當屬于期貨交易的范疇。

綜上所述，組織網絡炒匯應當適用非法經營罪中關于非法經營期貨的量刑標準，但由于現有法律及司法解釋未對非法經營期貨“情節特別嚴重”明確規定，基于罪刑法定原則，適用“情節特別嚴重”缺乏法律依據，故目前此類行為只能適用“情節嚴重”的量刑幅度，即判處五年有期徒刑以下或者拘役。