自首的認定司法解釋(非法獲取虛擬物品的司法認定)

非法獲取游戲幣等虛擬物品的司法認定

——沈某某職務侵占案

編寫｜上海市第一中級人民法院 于書生 吳亞安（刊載于中國應用法學研究所主編:《人民法院案例選》2022年第6輯，人民法院出版社2022年版）

—

裁判要旨

1.游戲公司工作人員利用管理游戲充值系統的職務便利，非法為游戲玩家賬戶添加應當付費購買的游戲幣的，構成職務侵占罪。

2.游戲幣尚未進入流通環節的，不能簡單根據定價計算犯罪數額，可先由游戲公司對成本進行舉證，同時結合犯罪持續時間、次數、獲利金額等綜合予以認定。

案件索引

一審：上海市浦東新區人民法院(2019)滬0115刑初4006號(2019年12月3日)

二審：上海市第一中級人民法院(2020)滬01刑終519號(2021年6月8日)

基本案情

上海市浦東新區人民檢察院指控：被告人沈某某犯破壞計算機信息系統罪。

被告人沈某某及辯護人提出：歡樂互娛(上海)科技股份有限公司的計算機系統一直處于正常運營狀態，沈某某的行為不構成破壞計算機信息系統罪。

法院經審理查明：歡樂互娛(上海)科技股份有限公司(以下簡稱歡樂互娛公司)主營電子游戲的開發、發行、運營，與“360wan”“4399”等多家游戲平臺合作運營該公司自行開發的電子游戲“街機三國”。“街機三國”游戲玩家以出資充值游戲賬戶的方式向歡樂互娛公司購買游戲幣“元寶”，用于提升游戲裝備、游戲人物屬性等。2018年7月，被告人沈某某入職歡樂互娛公司，從事游戲運營策劃工作。

2019年1月至6月，被告人沈某某在歡樂互娛公司任職期間，利用游戲運營管理權限，未經授權擅自修改后臺數據，為游戲玩家李某、姬某某等人的游戲賬戶添加游戲幣“元寶”，并從李某、姬某某等人處獲取錢款人民幣157100元。

2019年6月13日，被告人沈某某被公安機關抓獲并如實供述了上述事實。

裁判結果

上海市浦東新區人民法院于2019年12月3日作出(2019)滬0115刑初4006號刑事判決：一、被告人沈某某犯非法獲取計算機信息系統數據罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣3萬元；二、被告人的違法所得予以追繳或責令退賠后，予以沒收。

宣判后，公訴機關以沈某某的行為構成破壞計算機信息系統罪為由提出抗訴。上海市人民檢察院第一分院以沈某某的行為構成職務侵占罪為由支持抗訴。上海市第一中級人民法院于2021年6月8日作出(2020)滬01刑終519號刑事判決：一、撤銷上海市浦東新區人民法院(2019)滬0115刑初4006號刑事判決；二、原審被告人沈某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣25000元。三、違法所得予以追繳。

裁判理由

法院生效裁判認為：(1)被告人沈某某進入游戲后臺管理系統無需上級審批，未對計算機信息系統實施侵入，其行為不構成非法獲取計算機信息系統數據罪。(2)沈某某系轉移數據而非破壞數據，且其修改數據的行為未影響數據的正常運行，不構成破壞計算機信息系統罪。(3)沈某某利用游戲運營管理等職務上的便利違規向玩家賬戶添加游戲幣“元寶”，其行為主要侵害了游戲公司對數據的控制及其代表的財產權，而非數據的效用，應構成職務侵占罪。(4)在涉案游戲幣價值難以準確查明的情況下，應當考慮被告人侵吞游戲幣的持續時間、次數、獲利金額等，綜合判定應當適用的刑罰。

案例注解

本案爭議焦點在于被告人沈某某的行為應如何定性——非法獲取虛擬物品等的犯罪行為應當如何適用侵犯計算機類犯罪和侵財類犯罪。具體涉及涉案游戲幣等虛擬物品是否屬于刑法中的財物，如何認定相關物品的犯罪數額等問題。

一、游戲幣等虛擬物品具有刑法中財物的本質特征

關于沈某某行為的定性爭議面臨的首要問題是，涉案游戲幣等虛擬物品是否屬于刑法中的財物。對此，存在不同的觀點：一是數據說，認為虛擬物品是電磁記錄，不是財物。二是財產說，認為虛擬財產屬于財物。三是區分說，認為玩家通過支付對價的方式獲取的虛擬物品可以認定為財物，游戲公司持有的虛擬物品不宜認定為財物。我們認為，涉案游戲幣等虛擬物品具備財產特征。

首先，刑法中的財物原則上為具有經濟價值的財產。相關犯罪行為能否通過財產犯罪予以規制，需同時考慮刑法保護的必要性、可能性和有效性，具體到財物的判斷標準，即看相關虛擬物品是否具有體現保護必要性的價值屬性、體現保護可能性的管理屬性、體現保護有效性的交換屬性。上述涉案游戲幣等虛擬物品凝聚了運營商為開發、運營游戲而投入的人力、物力，玩家亦需支付一定的對價購買，其流通方式與一般商品并無實質區別，具有經濟價值，玩家也可用于滿足個人精神需求等實現其使用價值，故該類物品具有財物的價值屬性。玩家可以通過個人游戲賬戶對游戲幣“元寶”進行占有、處分、收益，且該占有狀態相對于其他玩家而言具有排他性和穩定性，游戲市場的健康發展也以該種占有狀態的穩定性為基礎，游戲公司雖可以通過修改代碼的方式不斷復制游戲幣，但就單個游戲幣而言，行為人仍可以排除他人占有并建立新的占有關系，具備成立財產犯罪的必要條件。涉案游戲幣存在交易市場，用戶可以通過私下或者交易平臺與他人達成交易并進行轉移，故也具有交換屬性。

再者，不宜以可復制性、欠缺稀缺性為由否定運營商所有游戲幣的財物屬性。不可復制性和稀缺性并非財物的本質特征，就實體物而言，以種類物形式存在的大量現實物品均可以成為財產犯罪的對象。例如，可批量生產的筆記本、茶杯等物品，并不因其可以復制和不具有稀缺性而被否定了財產屬性，判斷相關物品是否屬于財物，仍應根據其是否具有價值屬性、管理屬性、交換屬性為標準。虛擬物品區別于普通物品的核心特征在于，其可通過低成本或者無成本的方式進行復制發行，即其單次生產成本與價格之間并不存在穩定的對應關系，這種差異是由虛擬財物的研發模式和游戲的運營模式決定的，該種差異可以在價格認定時予以充分考慮，但不宜徑行否定其財物屬性。另外，如果認定玩家控制的游戲幣系財物，同時又否定游戲公司或者運營商所控制游戲幣的財物屬性，會對同一物品的法律屬性形成不同評價，破壞財物概念的統一性。

就本案而言，涉案游戲幣“元寶”通常需玩家通過充值獲取，玩家可對個人游戲賬戶中的“元寶”進行排他、獨立的占有，同時也可在相對穩定的交易市場進行交換，故“元寶”具有了刑法中財物的典型特征，可以成為財產犯罪的對象。

二、計算機類犯罪的構成要件需根據同類客體進行限制

本案還存在計算機類犯罪和侵財犯罪的選擇爭議。筆者認為，沈某某不構成計算機類犯罪，主要理由是：

第一，非法獲取計算機信息系統數據罪中侵入具有非法性和技術性。非法獲取計算機信息系統數據罪要求，違反國家規定侵入計算機信息系統或者采用其他技術手段獲取計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據。該罪的手段行為通常表現為：(1)侵入計算機信息系統并獲取數據；(2)采取其他技術手段攔截數據。構成本罪需要在獲取數據之外侵入系統或者采用其他技術手段攔截數據。相關法律和司法解釋雖未對“侵入系統”進行解釋，但《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》中對“專門用于侵入、控制計算機信息系統的程序、工具”進行說明，即避開或者突破計算機信息系統安全保護措施、未經授權或者超越權限獲取數據或控制系統的程序或工具。從體系解釋的角度看，對非法獲取計算機信息系統數據罪中“侵入”的理解應包括兩個層面的含義：其一，非法性，即進入系統未經授權，或者雖經授權但超越權限進入(如雖有權進入系統，但瀏覽獲取其權限外的數據等)。其二，技術性，即采用技術手段避開或者突破權限審核、安全驗證等程序進入系統。本案中，沈某某系利用公司分配的后臺管理賬號、密碼進入系統，其進入系統的行為并非未經授權的侵入行為，修改數據也在其原本職權之內，其進入管理系統系利用職權的進入行為，且其也未利用其他技術手段攔截數據，故其行為不應認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。

第二，數據修改型破壞計算機信息系統罪應要求行為的目的性和后果的破壞性。《刑法》第二百八十六條第二款規定“違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的”構成破壞計算機信息系統罪，該款并未如本罪第一款那樣規定造成計算機信息系統不能正常運行的后果，但實踐中并非所有修改數據的行為，符合后果嚴重均能構成破壞計算機信息系統罪。鑒于本罪保護的同類客體是公共秩序，相關破壞行為也應達到危害公共秩序的程度，在解釋時有必要突出數據侵害的目的性和破壞性：其一，對本罪的數據破壞行為應進行適當限制解釋。以破壞數據為目的刪除、修改、增加計算機信息系統中有價值的數據的，可以考慮認定為破壞計算機信息系統罪；但為了轉移數據或者實施其他犯罪，伴隨數據刪、改、增的，一般不另行認定伴隨行為構成破壞計算機信息系統罪。主要理由在于：當前，財產、個人信息等法益均以數據形式呈現，絕大部分網絡犯罪都涉及對數據的處理，如果只要涉及數據的刪、改、增，就均按本罪處理，那么其他計算機類犯罪的適用空間會被不當限縮。其二，刪除、修改、增加數據應當以對數據造成相對嚴重的破壞后果為犯罪成立要件。本罪主要保護計算機信息系統及系統中運行數據的安全，刪除、修改、增加數據應當在影響到數據的正常運行或者效用時方可構成本罪。本案中，沈某某在相關玩家賬戶中修改、增加新的電磁數據的行為，是為他人非法建立新的占有關系而伴隨的數據修改和增加，而非以破壞相關數據為目的，且其修改行為并未對玩家本人或者其他玩家的數據造成嚴重的、不可逆的破壞后果，也未影響到游戲數據的正常運行，因此不宜以破壞計算機信息系統罪定罪處罰。

綜上，沈某某實施的是利用其在公司負責充值返利等職務上的便利，使用公司配發的管理賬號登錄“街機三國”游戲系統并違規向玩家賬戶添加游戲幣“元寶”，非法收取玩家費用的行為。該行為的違法性主要不在于造成的數據變化，或破壞相關數據，而在于其在修改數據過程中未要求相關玩家向游戲公司支付合理對價，其行為主要侵害了游戲公司對數據的控制及其代表的財產權，因此以職務侵占罪定性更為妥當。

三、虛擬物品的價格應當依據其價值形成規律區分認定

反對以財產犯罪處理非法獲取游戲道具等虛擬物品行為的重要理由在于，該類物品的犯罪數額欠缺統一認定標準，容易導致類案的不類判。筆者認為，虛擬物品的價格認定方式與傳統物品的價格認定存在明顯差異，在認定犯罪數額時，應當結合其價值形成規律，以填平損失為原則，探索區分認定方式。

首先，應以損失填平為原則確定數額認定方法。其一，以損失為準確定數額。涉虛擬物品的侵財類犯罪通常表現為取得罪，該類犯罪的本質是對財物“占有狀態的破壞” ，即行為人非法排除原有占有關系，并建立新的占有關系，具體表現為相關財物或者財產性利益在不同主體之間轉移分配。對該類侵財類犯罪的救濟也應堅持損失填平原則，確保任何人不得從犯罪中獲利，具體而言，犯罪數額的認定應當與法益主體的實際損失相同。其二，遵循物權救濟規則。本案所涉及的游戲幣等虛擬物品具有物權屬性，對其救濟只應考慮行為時的實際損失。本案中的游戲幣“元寶”等虛擬物品明顯不屬于智力成果，不應歸屬于知識產權；且其在發行后不僅可以要求發行者履行特定義務，且在交易市場也可以與其他玩家交易并要求玩家履行特定義務，其與債權義務主體的相對性有明顯差異，也不應視為債權。相反，該類虛擬物品的經濟價值獨立于現實財產的價值，且可以作為單獨的交易對象，符合物權客體獨立性的要求，玩家或者運營商均可以通過賬戶對之進行排他性占有，以物權來保護具有合理性。因此，對游戲幣等虛擬物品的救濟也應堅持物權的救濟規則，即僅考慮原物的實際價值，以該物被侵害時(行為時)的價值為準確定犯罪數額，且不需考慮預期利益。

其次，不宜將游戲開發商標價作為認定標準。一方面，游戲幣等虛擬物品的價格形成方式與傳統物品的生產不同。傳統物品在研發后，每次生產均需投入等量成本，其成本與價格在市場規律的調節下形成了相對穩定的一一對應關系，故其價格可以大體反映其價值。但虛擬物品存在一次研發、反復復制發行的特征，即研發后，后續每次生產不需要投入等量成本。例如，本案中的游戲幣“元寶”，游戲公司在搭建完游戲系統后，僅在系統內修改少量代碼，就可以近乎無限地產出游戲幣，因此其價格與價值之間不存在強對應關系，價格并不能直接反映其價值。另一方面，該類犯罪中犯罪數額的認定需考慮購買人的實際購買能力。本類案件中，購買、使用作為贓物處理的虛擬貨幣的游戲玩家，通常是通過低價或者以非正常交易購買，其在正常交易條件下，沒有購買同等數量虛擬物品的意愿和能力。如果僅以市場標價認定犯罪數額，那么退贓數額會高于游戲公司正常經營所得，導致游戲公司從犯罪中獲利。

最后，可以探索區分交易環節、法益主體分別認定犯罪數額。涉案游戲幣等虛擬物品欠缺規范的價格認定機制，通常無法通過專業機構進行鑒定。由于其價值在不同交易主體之間、是否進入流通環節等不同情形下呈現不同的形態，因此，可區分情況分別認定：其一，如果進入流通環節、存在交易對價的，相關交易對價可以反映其價值。這種交易對價既包括玩家購買所支付的價款，也包括從游戲公司處非法獲取虛擬物品后的銷贓價格，因為該銷贓價格大體反映了行為人與購買者之間的合意價格，以及游戲公司實際可從這些購買者手中正常交易獲取的價格。其二，如果沒有進入流通環節，沒有交易對價的，原則上應當由受害者對虛擬物品的成本價格進行舉證，再結合犯罪時間、次數、獲利金額等進行綜合認定。

本案中，游戲公司通過正常渠道銷售游戲幣，涉案玩家是否充值、充值多少金額均不確定，如果根據游戲幣的市場定價認定犯罪數額為180萬元并責令退賠的話，會造成對游戲公司的不確定利益進行超額保護，使之因犯罪行為而獲利，并不妥當。本案中的實際銷贓價格15萬元可大體反映行為人與游戲玩家的合意價格，以及游戲廠商通過實際經營可從該類玩家處獲取的價格，以此為依據，結合沈某某長達半年向多人違規發放游戲幣等情節，綜合認定其職務侵占數額較大，依照從舊兼從輕原則，判處三年以下有期徒刑較為合理。

●民營企業十二種常見刑事罪名及立案標準（2022年）

●最高法發布人民法院依法懲治金融犯罪工作情況暨典型案例（附答記者問）

●最高法、最高檢、公安部、中國證監會聯合發布依法從嚴打擊證券犯罪典型案例●《實務刑法評注》：總則 刑法溯及力聲明：本文轉載自“中國應用法學”微信公眾號，在此致謝！編輯：徐萬佳

排版：王 俏

審核：劉 暢