定制虛擬幣交易網站(以虛擬幣交易為切入點討論“自洗錢罪”相關問題—周講實錄十三)

以虛擬幣交易為切入點討論“自洗錢罪”相關問題

——廣強經濟犯罪辯護中心周講實錄（十三）

時間：2022年4月9日上午

地點：廣強會議廳

主講人：韓武斌律師

主持人：何天云律師

其他參會者：盧捷培律師、馬澤恩律師、李澤民律師、黃佳博律師、楊勛杰、陳新潮、楊琳琳、陳嬋娟、李蒙、葉峻廷、任傳昱。

一、開場

主持人何天云律師：

諸位律師、律師助理及小昱姐，感謝大家周末如約參加團隊分享會，同時也非常感謝顏值與才華雙雙在線的韓武斌律師為我們做分享。

韓武斌律師勤于思考，善于鉆研，對專業領域內的新生事物具有高度的敏感性。本次主題的“自洗錢罪”、“虛擬幣交易”都是業內較為前沿的課題，韓律師將為我們耐心講授。

下面掌聲有請主講人韓武斌律師為我們做“以虛擬幣交易為切入點討論自洗錢罪相關問題”的分享。

二、開講

主講人韓武斌律師：

謝謝主持人的抬愛，謝謝大家的捧場！講授的說法太過了，主要是介紹一些虛擬貨幣、洗錢罪相關知識以供大家互相探討切磋或者相互學習。今天的分享主要圍繞三部分進行：自洗錢行為入罪的背景及解讀、自洗錢動向、自洗錢與虛擬貨幣相關問題。

（一）自洗錢行為入罪的背景及解讀

洗錢罪是一個法定犯，自洗錢行為入罪也是刑法規定導致的。立法不是憑空產生的，而是社會治理需要引發的立法現象。

1997年《中華人民共和國刑法》第191條就規定了洗錢罪，但是這一規定禁止的是“他洗錢行為”，而沒有將“自洗錢行為”納入本罪的規制范圍。

這主要是基于一項重要的刑法理念——事后不可罰，也即行為人實施某一犯罪行為后，繼而實施另一獨立的不同的犯罪行為，基于事前行為（主行為）與事后行為（輔行為）之間的關聯關系，對其實施的事后行為，不再單獨予以定罪處罰。具體到那時洗錢罪的規定中就是，行為人在實施了上游犯罪后，對于涉案款項的洗白行為屬于不可罰的事后行為。

而2020年《刑法修正案（十一）》第十四條修改了刑法第一百九十一條，進而將自洗錢行為納入本罪的處罰范圍內，這主要是因為：

1.積極履行國際責任

金融行動特別工作組（FATF，2007年中國成為其成員國）是國際上最具影響力的政府間反洗錢和反恐怖融資組織，是全球反洗錢標準的制定機構，對“自洗錢”行為進行懲罰的大體要求是：除非締約國本國法律基本原則要求不允許，否則洗錢罪應當適用于實施上游犯罪的人。

2019年2月，在FATF第三十屆第二次全會審議通過的《中國反洗錢和反恐怖融資互評估報告》中指出：“中國執法部門查處案件、使用金融情報、開展國際合作工作時側重上游犯罪，而相對忽視洗錢犯罪；中國在執行聯合國安理會定向金融制裁決議方面存在機制缺陷，包括義務主體、資產范圍和義務內容不全面”等問題。

針對這一建議，為在立法層面上改變我國反洗錢司法效果較差的局面，立法機關決定將自洗錢行為入刑。

2.社會治理需要

隨著網絡經濟、虛擬經濟的進一步發展，洗錢方式越來越多、越來越隱蔽化、便捷化。隨著經濟社會的發展，洗錢的資金規模擴大，其對金融管理秩序的侵害問題日益凸顯。

“自洗錢”不能獨立入罪背景下，司法機關在案件偵辦過程中更加注重打擊上游犯罪而不是洗錢犯罪，對洗錢行為的打擊力度與范圍不足，使得無法從限制犯罪收益處置、高效追繳贓款、摧毀犯罪組織和個人經濟基礎的角度，全面深入打擊上游犯罪。

基于以上原因，立法機關將洗錢罪修改為含“自洗錢行為”（對比見下圖）：

首先是刪去“明知”這一要件，因為自洗錢行為不需要贅述明知與否；其次是刪除了三個“協助”的行為表述，協助內含了他人，自洗錢行為不存在協助自己一說，刪去“協助”為自洗錢行為入刑掃清了障礙。

修改后的條文通過將“其他結算方式”修改為“其他支付結算方式”、“協助將資金匯往境外”修改為“跨境轉移資產”擴大了本罪的適用范圍，手段上可能將支付方式都納入規制范圍，對象上不再限于資金，而是擴大到所有資產。

本次修改還將比例罰金修改為不定額罰金，加重了財產刑力度。

那么修改后本罪的適用情況是怎么樣呢？

（二）自洗錢動向

1.刑事政策

對于當前刑事政策影響最深遠的莫過于中國人民銀行、公安部、國家監察委員會等11部門，聯合印發《打擊治理洗錢違法犯罪三年行動計劃（2022-2024年）》，決定于2022年1月至2024年12月在全國范圍內開展打擊洗錢犯罪三年活動。

對于刑事政策的理解還要結合2010年之后各機關頒行的反洗錢政策法規，詳見下圖：

2.實務動向

2021年3月19日，最高人民檢察院、中國人民銀行聯合發布6個懲治洗錢犯罪典型案例。這批典型案例覆蓋了當前多發、常見的洗錢罪上游犯罪類型，在事實認定、法律適用上對司法辦案工作具有指導意義。

6個典型案例分別是：曾某洗錢案，雷某、李某洗錢案，陳某枝洗錢案，張某洗錢案，林某娜、林某吟等人洗錢案，趙某洗錢案。這些案例從不同側面展現了檢察機關、人民銀行對洗錢犯罪不放縱、從嚴懲治的司法態度。

地方各地也都在爭辦“首例”自洗錢案件，以配合前述“打擊治理洗錢違法犯罪三年行動計劃”。

3.裁判數據

洗錢罪的適用在2019年之前并不“熱門”，現在正日漸成為高頻觸發罪名，而且隨著自洗錢行為的入刑這一罪名的適用會更廣泛。

（三）自洗錢與虛擬貨幣相關問題

1.虛擬貨幣洗錢兩大模式

虛擬貨幣可以直接作為上游犯罪對象（用虛擬貨幣入金、出金），如金融詐騙平臺只接受虛擬貨幣的投資，或者以發行虛擬幣吸收公眾存款；

上游犯罪利用虛擬貨幣洗白贓款；如集資詐騙得來的款項通過買賣虛擬幣進行洗白。

2.虛擬貨幣洗錢三大方式

（1）虛擬幣兌換（最常見）

利用平臺0TC交易或者利用兌換中介（經銷商、線下幣商、承兌商）進行交易。

（2）虛擬貨幣跑分

（3）鏈游道具、NFT（數字藏品）

將其作為商品進行交易，在這一過程中“贓款”被洗白。

3.虛擬貨幣洗錢定性爭議

案例：涉案平臺發行設計了某APP用于發行M虛擬貨幣，采用眾籌的方式將用戶的USDT按照一定比例兌換M幣，M幣會鎖倉釋放，每天釋放一定比例的M幣，釋放后的M幣會變成余額，余額可直接提現人民幣或者對應的USDT，平臺承諾M幣會上交易所，保證幣價上會漲。

用戶將USDT充值到平臺指定虛擬貨幣錢包地址，用以兌換M幣。獲取M幣余額后用戶可發起提現，平臺人工打幣到用戶錢包或者直接將人民幣打到對應的賬戶。

因有的用戶無法獨立操作，平臺推薦用戶將人民幣充值給平臺選定客戶的銀行卡，同樣的，提現時，平臺人工打幣到用戶錢包或者直接將人民幣打到對應的銀行卡賬戶用以返還客戶。

其中，A在平臺負責資金出入金審核；B負責與客戶交流、答疑；C負責挑選平臺內的客戶接受人民幣。后A等人將所獲得的虛擬貨幣通過線下幣商換成人民幣。

檢、法認為，A、B、C等人構成集資詐騙罪的同時，為掩飾、隱瞞集資詐騙詐騙犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質；通過轉帳或者其他支付結算方式轉移資金，情節嚴重，構成洗錢罪（自洗錢）；

被選定的客戶提供銀行卡接收資金，后兌換成虛擬貨幣發送到指定錢包地址，檢法認為其明知是集資詐騙詐騙犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質；提供資金賬戶；通過轉帳或者其他支付結算方式轉移資金，情節嚴重，構成洗錢罪（他洗錢）。

這一案例向我們提出了三個問題：

1、人民幣——虛擬貨幣——人民幣是否屬于洗錢的客觀行為？

洗錢有一個使得涉案款項“洗白”的行為性質，這里虛擬貨幣作為中介是否起到這樣的作用？

2、自洗錢與上游犯罪共犯如何區分（是否數罪并罰）？

在這個問題上首先看客觀行為是上游犯罪的行為還是單獨的行為？其次要審查行為人的主觀，也即是否具有事前同謀？

3、他洗錢與幫信、贓物罪如何區分？

首先要看行為類型，其次要看獲利來源。行為類型上，洗錢罪的成立有特定的上游犯罪限制，也有對應的行為限制。獲利來源上要審查行為人是否依靠幣價的波動獲利，如果行為人是通過0TC交易獲取幣價的波動賺取差價，且獲利的來源于與自己進行OTC交易的對手，則是單純的OTC交易，是虛擬貨幣交易的自我投資行為，不構成犯罪。

4.虛擬貨幣洗錢證據追蹤

這類犯罪特殊的是，每一種行為類型都有著對應的數據留痕情況：

（1）A和B通過電話聊天軟件約定將A獲取的M幣變賣為USDT,所得收益按照二八分成比例分配獲利：聊天記錄證據；

（2）B向A提供其本人郵箱在xx所注冊的賬號及密碼：賬號證據；賬號能否證明是其本人；

（3）A將M幣轉移至B注冊的交易所賬號內：注冊交易所的信息是否是B本人；A轉幣到交易所的交易信息；

（4）A將M幣在交易所賣出,獲利XX個USDT：交易所兌換成USDT的交易信息；

（5）A分多次總共向B的錢包地址內轉M幣xx個：A的錢包地址是哪些；能否確定是A的錢包地址；轉幣記錄；B的錢包地址有哪些，能否確定是B的錢包地址；轉幣記錄；

（6）B將M幣在xx交易所賣出,所得收益xx個USDT；扣除二成后將剩余USDT通過自己的錢包轉入A的錢包；A自己將USDT在某幣網變現為人民幣：B錢包地址轉到交易所的交易記錄；交易所轉成USDT交易記錄，將USDT轉給A錢包交易記錄以及錢包地址；

（7）A將USDT通過xx平臺兌換為M幣；又將M幣在某幣網變賣為USDT；最后變現為人民幣：A將USDT轉到交易平臺的交易信息，平臺兌換為M幣的交易記錄；某幣網M幣兌換USDT的交易記錄、兌換人民幣交易記錄；

因為這些行為都是具有數據留痕的，所以證據追蹤相對來說比較明晰。除此之外，公安機關辦理此類案件需要審查的證據還可能包括：智能合約地址及使用情況；交易平臺調取的賬戶注冊信息、充幣交易信息、提幣交易信息以及內部交易信息；通過計算機、手機及云取證方式獲取以及分析的錢包地址關聯的用戶信息，例如郵箱名稱、微博賬戶、qq登錄ip等。

在這一部分，韓武斌律師提示，審查以上證據的核心目的在于：虛擬貨幣錢包地址能否證明是涉案人員使用的虛擬貨幣錢包？虛擬貨幣之間的流轉記錄能否一一對應，形成完整的交易證據鏈？

對此，韓武斌律師進一步向我們解讀了《人民檢察院辦理網絡犯罪規定》，并且結合辦案經驗傳授我們審查賬戶開戶信息及充、提幣交易記錄的經驗。

在這一部分，韓武斌律師還通過證據審查界定了該類案件案發環節的主要證據為：資金流轉證據；數字貨幣流轉證據；人員鏈證據；網絡痕跡證據。

5.涉案虛擬貨幣處置變現

（1）虛擬貨幣如何計價（如何認定數額）

數額以兌換虛擬貨幣實際支付的資金數額計算；或者以虛擬貨幣價值計算數額（又可分為：成本價值、鑒定價值、交易平臺價值）或者以違法所得計價。

（2）凍結及退贓問題

凍結方式有：凍結電子錢包；轉移虛擬貨幣；變現后凍結。

退贓方式：變現后退贓，可由行為人自己變現、家屬變現或者是委托第三方主體變現。

6.其他

為了幫助我們進一步認識虛擬貨幣，韓武斌律師還向我們推薦了一下能夠查詢虛擬貨幣是否具有區塊鏈技術的網站，如https://github.com/（黑貓網）。以及能夠查虛擬貨幣流轉記錄（需要有錢包地址）或者查某個代幣的智能合約地址的網站，如https://etherscan.io（以太坊瀏覽器官網）、https://btc.com（比特幣瀏覽器）。

四、其他討論

韓武斌律師講述結束后，與會人員對其表達了由衷的感謝，并且圍繞自洗錢行為入罪、虛擬貨幣涉嫌犯罪的模式、如何審查證據進行廣泛的討論。

李澤民律師做本部分的總結時稱：韓武斌律師的講述既有規范性也有技術性，對于我們來說“熟悉又陌生”，希望大家能夠盡早清除這種陌生感。對于自洗錢行為入罪的研究一定要和領域、具體行為結合才能體現出厚度，也才能體現專業刑事辯護的魅力。可以說，從現實的角度出發，對于自洗錢罪行為入刑背景、司法現狀的研究要讓位于對于虛擬貨幣的研究，虛擬貨幣的去中心化和不可溯源性決定了其在洗錢行為中的重要角色，與虛擬貨幣相關的其他刑事犯罪也繞不開對于虛擬貨幣的進一步認識。

五、結語

主持人何天云律師：再一次感謝韓武斌律師的傾囊相授！韓武斌律師研究范圍之廣泛，研究深度之幽邃是值得我們每一個人學習的。其對于洗錢罪、虛擬貨幣領域研究內容的講述僅是其日常思考的冰山一角，其下一次分享勢必更精彩。讓我們再一次用熱烈的掌聲感謝韓武斌律師的無私奉獻，下一期周講敬請期待由曾杰律師主講的：《虛擬幣交易所被控非法經營罪的無罪取保思路》。

本文由李蒙根據會議內容整理

編輯排版：任傳昱