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  1. 首頁
  2. 證券法投資者保護制度(香港虛擬資產業務法律環境觀察之三——投資者保護)

證券法投資者保護制度(香港虛擬資產業務法律環境觀察之三——投資者保護)

作者:樊曉娟 印磊 黃海逸

#虛擬資產#

香港特區政府財經事務及庫務局于今年10月底發布的《有關香港虛擬資產發展的政策宣言》(“《宣言》”)再次彰顯了港府支持與鼓勵香港虛擬資產行業蓬勃發展的決心。

《宣言》提及到了環球投資者對于虛擬資產日漸濃厚的興趣,并逐漸接受虛擬資產是一種可作投資配置用途的資產;此外,港府還關注到一些零售投資者可能會加入投資虛擬資產的隊伍之中。因此,香港監管層有意探索允許零售投資者參與虛擬資產交易的可能性。此前,根據香港既有的虛擬資產交易相關規定,虛擬資產服務商(包括虛擬資產交易平臺)僅被允許向專業投資者提供服務,而如果將虛擬資產業務的客戶擴展至零售投資者,投資者保護或將面臨一些新的課題或挑戰,香港政府和監管機構對此又將如何應對呢?

一、虛擬資產投資者保護立法框架

一方面,作為成熟的國際金融中心,香港在金融監管,包括投資者保護方面早已形成一套相對成熟和完善的監管框架。根據“相同業務、相同風險、相同規則”的監管原則,在新法出臺或舊法修訂以前,既有的法律應當適用于新業務。

另一方面,《宣言》也表示,香港證券及期貨事務監察委員會(“SFC”)將就新發牌制度下的零售投資者可買賣虛擬資產的適當程度展開公眾咨詢。截止2022年11月底,SFC尚未發布前述公眾咨詢文件,因此本文暫且圍繞現行立法框架予以簡要介紹。

(一)《證券及期貨條例》

香港法例第571章《證券及期貨條例》是香港證券及期貨行業監管的主要法律。《證券及期貨條例》在投資者保護方面的主要規定包括如下方面:

1. 投資者保障

《證券及期貨條例》第5條證監會的職能及權力條款明確了,SFC的職能包括在顧及投資于或持有金融產品的公眾對該等投資或持有的認知水平和專門知識所達程度后,確保他們獲得適當程度的保障。

2. 牌照管理

《證券及期貨條例》附表5訂明了十種類別的受規管活動,并就各類受規管活動加以定義。擬從事該十類已實施的受規管活動的主體應當取得相應的牌照,即通常所說的1號牌至10號牌。

3. 投資者賠償制度

《證券及期貨條例》就成立投資者賠償基金作出規定,以便向因在2003年4月1日或之后發生的持牌中介機構或認可財務機構違責而蒙受金錢損失的投資者作出賠償,而該些損失必須涉及香港交易所買賣的產品。在2020年1月1日或之后發生的違責事件,投資者賠償基金亦涵蓋投資者在上海證券交易所或深圳證券交易所交易及容許透過互聯互通安排下的北向通傳遞買賣指示的證券損失。基金由投資者賠償有限公司負責管理。該公司是一家獨立的公司,負責接收、評核及裁定向投資者賠償基金提出的申索,向申索人支付賠償金額,以及向違責的持牌中介機構或認可財務機構追討賠償。[1]

(二)《證券及期貨<專業投資者>規則》

香港法例第517D章《證券及期貨<專業投資者>規則》(“《專業投資者規則》”)進一步細化了專業投資者的定義和范圍。根據投資者適當性管理的原則,即既有的虛擬資產業務監管框架,虛擬資產業務的客戶范圍僅限于相應的專業投資者。

(三)《證券及期貨事務監察委員會持牌人或注冊人操守準則》(“《操守準則》”)

《操守準則》對持牌人/注冊人在KYC、客戶協議、為客戶提供資料等方面都作出了較為詳盡的指引。

(四)《適用于虛擬資產交易平臺運營者的發牌條件和條款及條件》

《適用于虛擬資產交易平臺運營者的發牌條件和條款及條件》(“《虛擬資產交易平臺發牌條件》”)為SFC于2019年11月6日發布之《立場書 監管虛擬資產交易平臺》的附錄。就投資者保護而言,該附錄所設定的虛擬資產交易平臺的發牌條件包括與客戶進行交易、保管客戶資產方面。

(五)《適用于管理投資于虛擬資產的投資組合的持牌法團的標準條款及條件》

《適用于管理投資于虛擬資產的投資組合的持牌法團的標準條款及條件》(“《虛擬資產投資組合發牌條件》”)對從事管理虛擬資產投資組合的虛擬資產基金管理公司施加發牌條件,并通過施加發牌條件實施投資者保護。

(六)《有關中介人的虛擬資產相關活動的聯合通函》

SFC和香港金融管理局(“香港金管局”)于2022年1月28日發布《有關中介人的虛擬資產相關活動的聯合通函》(“《聯合通函》”),該通函進一步要求分銷虛擬資產相關產品須施加額外的投資者保障措施。

二、投資者分類

從投資者保護角度來看,香港現行的證券法律立法框架將投資者分類為專業投資者和零售投資者。

(一)專業投資者

專業投資者的定義見于《證券及期貨條例》附表1 第1 部第1 條[2]。根據《操守準則》以及《專業投資者規則》,專業投資者可進一步細分為機構專業投資者、法團專業投資者和個人專業投資者:機構專業投資者指《證券及期貨條例》附表1第1部第1條“專業投資者”的定義第(a)至(i)段所指的人士。法團專業投資者屬于《專業投資者規則》第4、6及7條所指的信托法團、法團或合伙。個人專業投資者屬于《專業投資者規則》第5條所指的個人。

(二)零售投資者

雖然至今為止尚沒有明確的法律條文給出定義,通常而言,香港法下的零售投資者應指專業投資者以外的投資者。

一般認為,零售投資者欠缺充分的專業知識和風險承受能力。因此,從監管角度,相對專業投資者,零售投資者應當得到更為完善和充分的保護,以及適當的投資者教育。也正因如此,如果虛擬資產業務被獲準適當地面向零售投資者開放,筆者認為,在立法過程中需要討論,相應的虛擬資產服務提供商就零售投資者的投資者保護應當承擔何種程度的義務或采取何種程度的保護措施。

三、適當性管理

根據現行規定,受規管的虛擬資產業務僅可面向專業投資者。

(一)分銷虛擬資產相關產品

SFC及香港金管局認為,零售投資者在合理情況下不大可能理解上述風險,故虛擬資產相關產品可能會被視為“復雜產品”。為此,《聯合通函》要求,分銷屬于復雜產品的虛擬資產相關產品的中介人,需施加額外的投資者保護措施。該等額外保護措施包括,被視為復雜產品的虛擬資產相關產品(少數例外情況見下文詳述)僅被允許售予專業投資者;并且除專業投資者中的機構專業投資者和合資格的法團專業投資者外,中介人在代表客戶執行虛擬資產相關產品的交易前,應先評估該客戶在投資虛擬資產或虛擬資產相關產品方面知識的掌握程度。

以上情形的例外情況是,根據《聯合通函》第8條規定,在獲證監會指明的受規管交易所上買賣的少數虛擬資產相關衍生產品,并就交易所買賣虛擬資產衍生產品基金而言,該類基金在指定司法管轄區獲相關監管機構認可或核準售予零售投資者。[3]簡而言之,如某一虛擬資產產品,即使屬于復雜產品,其交易已依據現行制度受到規管且被許可向零售投資者出售的,則該等虛擬資產產品的客戶可以不限于專業投資者,但鑒于這些產品被視為復雜交易所買賣衍生產品,中介人依然需要遵從有關衍生產品的現行規定,例如進行虛擬資產知識評估,以作為額外保障措施。

(二)虛擬資產交易

《虛擬資產交易平臺發牌條件》在針對虛擬資產交易平臺運營者的發牌條件的首條即規定,持牌人只可向專業投資者提供服務。

《聯合通函》則進一步明確:“為提供充分的投資者保障,證監會及金管局認為適宜及有必要規定中介人如要提供虛擬資產交易服務,便只可與獲證監會發牌的虛擬資產交易平臺(證監會持牌平臺)合作,不論是透過介紹客戶到有關平臺進行直接交易,或與有關平臺開設綜合賬戶。有關服務應只提供予專業投資者……若第1類中介人以介紹代理人的身份提供虛擬資產交易服務,它們應只將屬于專業投資者的客戶介紹至證監會持牌平臺,而不應就介紹服務而代客戶向平臺轉發任何交易指示或持有任何客戶資產(包括法定貨幣及客戶虛擬資產)。”

(三)就虛擬資產提供意見

SFC與金管局僅允許1號牌(證券交易)或4號牌(就證券提供意見)的持牌人就虛擬資產提供意見。根據《聯合通函》,就虛擬資產提供意見的對象僅限于第1類或第4類受規管活動服務的現有客戶。

《聯合通函》還要求持牌中介人僅可向專業投資者就虛擬資產提供意見,并且在提供服務前進行虛擬資產知識評估。

四、虛擬資產知識評估

現行的相關監管文件在投資者保護措施方面多次提及中介人應當對客戶進行虛擬資產知識評估。分銷虛擬資產相關產品和就虛擬資產提供意見前,中介人應當評估客戶對虛擬資產的認識。但是,如果客戶屬于機構專業投資者及合資格的法團專業投資者,則可以豁免虛擬資產知識評估。其中,“合資格的法團投資者”,指已通過《操守準則》第15.3A 段的評估規定及完成第15.3B 段的程序的法團專業投資者。

《聯合通函》附錄1給出了用作評估客戶是否被視為具有虛擬資產知識的準則(非詳盡無遺),這些準則包括:

“1. 客戶曾否接受有關虛擬資產或虛擬資產相關產品的培訓或出席有關課程;

2. 客戶現時或過往的工作經驗是否與虛擬資產或虛擬資產相關產品有關;或

3. 客戶是否有曾進行虛擬資產或虛擬資產相關產品交易的經驗。

若客戶在過去三年內曾就任何虛擬資產或虛擬資產相關產品進行五項或以上的交易,將會被視為具有虛擬資產知識。”

結語:

投資者保護是虛擬資產業務監管的重要一環。香港在虛擬資產業務的運營監管方面已有時日,對于專業投資者的保護立法也已建立起了相對成熟的體系框架。而對于零售投資者而言,虛擬資產知識和虛擬資產業務的風險承受能力與專業投資者相比往往有所差距,對于零售投資者保護的探索尚任重道遠。

[注]

[1] https://www.sfc.hk/TC/faqs/Investor-compensation#4297FCC4409E43F598806BA53A6DE31C

[2] 根據《證券及期貨條例》之定義,專業投資者指:(a) 認可交易所、認可結算所、認可控制人或認可投資者賠償公司,或根據本條例第95(2)條獲認可提供自動化交易服務的人;(b) 中介人,或經營提供投資服務的業務并受香港以外地方的法律規管的其他人;(c) 認可財務機構,或并非認可財務機構但受香港以外地方的法律規管的銀行;(d) 根據《保險業條例》(第41章)獲授權的保險人,或經營保險業務并受香港以外地方的法律規管的其他人; (由2015年第12號第144條修訂)(e) 符合以下說明的計劃 ——(i) 屬根據本條例第104條獲認可的集體投資計劃;或(ii) 以相似的方式根據香港以外地方的法律成立,并(如受該地方的法律規管)根據該地方的法律獲準許營辦,或營辦任何該等計劃的人;(f) 《強制性公積金計劃條例》(第485章)第2(1)條界定的注冊計劃,或《強制性公積金計劃(一般)規例》(第485章,附屬法例A)第2條界定的該等計劃的成分基金,或就任何該等計劃而言屬該條例第2(1)條界定的核準受托人或服務提供商或屬任何該等計劃或基金的投資經理的人;(g) 符合以下說明的計劃 ——(i) 屬《職業退休計劃條例》(第426章)第2(1)條界定的注冊計劃;或(ii) 屬該條例第2(1)條界定的離岸計劃,并(如以某地方為本籍而受該地方的法律規管)根據該地方的法律獲準許營辦,或就任何該等計劃而言屬該條例第2(1)條界定的管理人的人;(h) 任何政府(市政府當局除外)、執行中央銀行職能的任何機構,或任何多邊機構;(i) (除為施行本條例附表5外)符合以下說明的法團 ——(i) 屬下述者的全資附屬公司 ——(A) 中介人,或經營提供投資服務的業務并受香港以外地方的法律規管的其他人;或(B) 認可財務機構,或并非認可財務機構但受香港以外地方的法律規管的銀行;(ii) 屬持有下述者的所有已發行股本的控權公司 —— (由2012年第28號第912及920條修訂)(A) 中介人,或經營提供投資服務的業務并受香港以外地方的法律規管的其他人;或(B) 認可財務機構,或并非認可財務機構但受香港以外地方的法律規管的銀行;或(iii) 屬第(ii)節提述的控權公司的任何其他全資附屬公司;或 (由2012年第28號第912及920條修訂) (j) 屬于為施行本段而藉根據本條例第397條訂立的規則訂明為就本條例條文屬本定義所指的類別的人,或(如為施行本段而藉如此訂立的規則訂明某類別為就本條例任何條文屬本定義所指的類別)在該范圍內屬于該類別的人。

[3] https://apps.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/TC/circular/doc?refNo=22EC9

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